[b]Takie wnioski płyną z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 kwietnia 2008 r. ( KIO/UZP 402/09). [/b]

Dotyczy on przetargu na remont kanalizacji deszczowej w Bytomiu. Zamawiający wykluczył z niego jedno z konsorcjów, uznając, że złożona przez nie gwarancja bankowa nie zapewnia wypłaty wadium we wszystkich wymaganych przepisami prawa zamówień publicznych sytuacjach.

[srodtytul]Zabrakło jednej przesłanki[/srodtytul]

Spór dotyczył obowiązującego od 24 października 2008 r. art. 46 ust. 4a [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=D1BCCFD6C87342251575FFBDB2BE5CB1?id=247401]prawa zamówień publicznych[/link]. Nakazuje on zatrzymywać wadium, jeżeli wykonawca nie uzupełni na wezwanie dokumentów, chyba że udowodni, iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Treść gwarancji dołączonej do oferty nie obejmowała tej przesłanki. Wymieniono w niej jedynie te, które wynikały z ustawy przed nowelizacją. Wynikało z niej, że kwota wynikająca z gwarancji zostanie wypłacona bezwarunkowo, na pierwsze żądanie zamawiającego, jeśli wykonawca, którego ofertę wybrano:

- odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Konsorcjum tłumaczyło, że ze specyfikacji nie wynikał obowiązek uwzględnienia tej przesłanki. I rzeczywiście w punkcie, który określał, jak ma być sporządzona gwarancja, wymieniono tylko te przesłanki, które zostały następnie wpisane do gwarancji.

Zamawiający wskazywał jednak na inny punkt. A w nim zapisano, że wadium traci się z powodu niezłożenia na wezwanie dokumentów. Z kolei konsorcjum kontrargumentowało, że nawet biorąc to pod uwagę, gwarancja jest ważna, bo przesłanki utraty wadium wynikają wprost z ustawy, a więc nie muszą być wszystkie wymienione w dokumencie.

[srodtytul]Ustawa nie wiąże gwaranta[/srodtytul]

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z tym ostatnim argumentem.

– Bezwzględności obowiązywania ustawy nie można odnieść do stosunków pomiędzy zamawiającym a gwarantem, mających charakter stosunków cywilnoprawnych regulowanych na zasadach ogólnych materii prawa cywilnego – uzasadniła przewodnicząca składu orzekającego Renata Tubisz.

Odwołała się do art. 1 pzp, zgodnie z którym ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrole udzielania zamówień publicznych oraz właściwe organy.

– Z powyższego uregulowania oraz uregulowań o wadium (art. 45 i 45 pzp) wynika, że ustawa nie reguluje stosunku zobowiązaniowego gwaranta ubezpieczeniowego czy bankowego z zamawiającym, ale jedynie stosunki między wykonawcą a zamawiającym – dodała przewodnicząca.

[srodtytul]Nie było podstaw do wykluczenia[/srodtytul]

Niemniej jednak KIO uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie przetargu. Uznała bowiem, że wiążące wykonawców postanowienia specyfikacji dotyczące wymogów wobec wadium nie wskazywały na konieczność uwzględnienia przesłanki z art. 46 ust. 4a pzp. Mówiły tylko o tych wynikających z art. 46 ust. 5 pzp. I zdaniem Izby tylko te postanowienia wiązały przedsiębiorców składających ofertę.

Również postanowienie wynikające z innego punktu specyfikacji, zgodnie z którym wadium miało być zatrzymane w przypadku nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie, nie obligowało wykonawców.

– Punkt „Utrata wadium” odnosi się tylko do podania okoliczności utraty wadium w przeciwieństwie do punktu „Forma wadium”, gdzie zamawiający wprost wymienia, jakie zobowiązania gwaranta do zapłaty wadium powinny być wymienione w gwarancji – zauważyła przewodnicząca. Jej zdaniem w tej sytuacji zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia konsorcjum.

[srodtytul]Nie uwzględniono jednego z przepisów[/srodtytul]

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła więc, że specyfikacja nie wprowadzała obowiązku wymienienia w gwarancji przesłanki z art. 46 ust. 4a pzp.

– Niemniej z uwagi na to, że dokument gwarancji powinien określać warunki zapłaty kwoty wadium, a ustawa warunki te reguluje w bezwzględny sposób w stosunkach między zamawiającym a wykonawcą, to zasadnie odwołujący podniósł wniosek o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp – powiedziała przewodnicząca składu orzekającego Renata Tubisz. – Rozbieżność specyfikacji spowodowała, że wykonawcy nie mogli złożyć ofert z prawidłowo wniesionym wadium – dodała.

Wykonawcy, którzy wnieśliby wadium zgodnie ze specyfikacją, działaliby w sprzeczności z ustawą.

Z kolei ci, którzy odnieśliby się wprost do przepisów, złożyliby gwarancje niezgodne ze specyfikacją.