W prowadzonym przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wykazie pojawiało się czterech wykonawców, którzy zdaniem tego organu administracji “wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeśli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu”. Takie działanie co do zasady nakazuje prezesowi UZP art. 154 pkt 5a znowelizowanej 4 września 2008 roku, a obowiązującej od 24 października ustawy – [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=247401]Prawo zamówień publicznych[/link].
Problem w tym, że wszystkie orzeczenia (trzy wyroki i jeden nakaz zapłaty, ostatni z 17 października 2008 r.) wydane zostały przed wejściem w życie tej nowelizacji, tj. przed 24 października 2008 r. Siłą rzeczy musiały one dotyczyć sporów zamawiających z wykonawcami powstałych na tle umów o zamówienie publiczne zawartych jeszcze na podstawie ustawy nieprzewidującej sankcji wpisania na takiż “wykaz czarnych owiec”. Zatem zamieszczenie tych wykonawców w wykazie jest błędne. Dokonując wpisów, prezes UZP naraża Skarb Państwa na roszczenia odszkodowawcze. W konsekwencji, jak zwykle, zapłacą podatnicy.
[srodtytul]Znowu bubel legislacyjny[/srodtytul]
Przyczyną zamieszania znowu jest bubel legislacyjny. Nowelizacja, zmieniając zasady wykluczania nierzetelnych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, nie uwzględniła zarówno podstawowych wartości systemu prawnego w demokratycznym państwie, jak i cywilnoprawnego aspektu wyrządzenia szkody przy wykonywaniu bądź niewykonaniu zobowiązania.
W ustawie nowelizacyjnej w części dotyczącej przepisów przejściowych powinna się znajdować odrębna regulacja kompleksowo określająca zasady zastosowania nowego art. 24 ust. 1 pkt 1 oraz 154 pkt 5a ustawy. Ustawodawca projektujący zmianę zasad wykluczania nierzetelnych wykonawców powinien był określić precyzyjne zasady stosowania nowych sankcji o charakterze quasi-karnym.
Nie kwestionując samej idei wykazu prowadzonego w UZP, należy stwierdzić, iż w żadnym wypadku nie powinny tam być zamieszczane wyroki dotyczące sporów przy wykonywaniu umów sprzed kilku lat, kiedy to za niewykonanie umowy groziły jedynie sankcje o charakterze odszkodowawczym.
[srodtytul]Prawo nie działa wstecz[/srodtytul]
Wiadomo, że prawo nie może działać wstecz. Sankcją karną jest zaś wykluczenie wykonawcy, kiedy – jak to określa ustawa – wyrządził on szkodę, “nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu”. W praktyce sankcję tę można porównywać do utraty praw publicznych czy prawa wykonywania zawodu bądź sprawowania funkcji.
Tu kłania się nam zasada prawa karnego: Nullum crimen sine lege. Zwyczajowo tłumaczymy tę maksymę: Nie ma przestępstwa bez ustawy, ale pełniejszy przekład jej znaczenia to: Nie ma przestępstwa bez ustawy obowiązującej w chwili popełnienia czynu. Zatem ustawa wprowadzająca odpowiedzialność karną w zakresie uzyskiwania zamówień finansowanych z pieniędzy publicznych przez wykonawców, którzy dopuścili się “przestępstwa”, np. w postaci nieterminowego wykonania dostawy towarów czy wadliwie wykonanej usługi remontowej, także nie może działać wstecz. Tak jak niemożliwe jest ustalenie teraz, w 2009 roku, iż np. opóźnione płatności dokonywane w 2007 roku obarczone byłyby odsetkami karnymi, np. w wysokości 50 proc.
Prezes UZP nie powinien w prowadzonym przez siebie wykazie zamieszczać jakichkolwiek wykonawców, wobec których zapadłe wyroki dotyczą umów zawartych na podstawie ustawy nieprzewidującej sankcji wprowadzania do “wykazu czarnych owiec” zamówień publicznych. Poprzednie przepisy pozwalały uniknąć wykluczenia dzięki dobrowolnemu naprawieniu szkody, także po zapadnięciu prawomocnego wyroku.
[srodtytul]Kolejne niedoróbki[/srodtytul]
Następnym problemem ze stosowaniem nowych regulacji art. 24 ust. 1 pkt 1 oraz 154 pkt 5a ustawy jest brak właściwego skorelowania cywilistycznego znaczenia pojęcia “szkoda” z przepisami o charakterze quasi-karnym zamieszczonymi w analizowanej ustawie. Odwołując się do szkody “stwierdzonej prawomocnym orzeczeniem sądu”, w zasadzie nie pozwala na automatyczne traktowanie orzeczeń sądowych zasądzających zapłatę kary umownej jako tych, które skutkują wpisaniem wykonawcy do wykazu przedsiębiorców wykluczanych z postępowań. Nakazanie zapłaty kary umownej nie oznacza automatycznego stwierdzenia wyrządzenia szkody. W praktyce gros orzeczeń wydawanych przez sądy na skutek nienależytego wykonywania umów dotyczy nie odszkodowania, ale właśnie kar umownych. Takie dochodzenie swoich roszczeń jest łatwiejsze, szybsze, a także pewniejsze.
Wreszcie nie zostało określone, jak się mają rygorystyczne regulacje ustawy do art. 471 [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=70928]kodeksu cywilnego[/link], który wydaje się o wiele bardziej liberalny. Co prawda dłużnik jest zobowiązany do naprawienia “szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania”, jednak jest od tej odpowiedzialności zwolniony mimo niekwestionowania wyrządzenia szkody, jeżeli “niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”. Nowe regulacje prawa zamówień publicznych są jednak bezwzględne – nikt nie jest na tyle wyczulony, aby badać, czy wystąpiły “okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”. Zatem nawet jeśli na podstawie kodeksu cywilnego dłużnik nie musiałby zapłacić odszkodowania, to ślepa Temida z UZP ukarze go trzyletnim wykluczeniem z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wyrządził wszak szkodę, tyle tylko, że nie musi za nią płacić. To już jednak tej Temidy nie interesuje.
