Inne zmiany to krótsze limity czasu kontroli, elektroniczna książka kontroli, zawiadomienie o kontroli, możliwość podważenia zebranych dowodów.

Wprowadza je [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=299551]ustawa z 19 grudnia 2008 r. (DzU nr 18 poz. 97)[/link] nowelizująca ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (dalej usdg). [b]Nowe przepisy o kontroli wchodzą w życie 7 marca 2009 r.[/b] Kontrole niezakończone przed tym dniem będą przebiegać według dotychczasowych przepisów. Muszą się jednak zakończyć w terminie 60 dni od dnia wejścia w życie nowelizacji.

[srodtytul]Zasady w jednej ustawie[/srodtytul]

Kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorców przeprowadzana jest na zasadach określonych w usdg. Dotyczy to także kontroli podatkowej. Wyjątki mają wynikać z bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo z ratyfikowanych umów międzynarodowych. Nowelizacja wprowadziła do wielu ustaw wprost zwrot „do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej”. Takie odesłanie znalazło się w ordynacji podatkowej. Nie dodano go do ustawy o kontroli skarbowej. Niemniej nic obecnie nie wskazuje, że kontrole przeprowadzane na podstawie ustawy o kontroli skarbowej nie podlegają usdg.

Usunięto także przepisy pozwalające np. nie stosować zasady nie ma dwóch kontroli w tym samym czasie, o ile odrębne od usdg przepisy przewidują możliwość przeprowadzenia kontroli w toku prowadzonego postępowania dotyczącego przedsiębiorcy. Z tej możliwości korzystali do tej pory kontrolerzy UKS.

Natomiast tak jak przed nowelizacją zakres przedmiotowy kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy oraz organy upoważnione do jej przeprowadzenia określają odrębne ustawy od usdg.

W zakresie nieuregulowanym przez przepisy usdg stosuje się przepisy ustaw szczególnych.

[srodtytul]Zawiadomienie z wyprzedzeniem[/srodtytul]

Przepisy ordynacji podatkowej obowiązujące od 1 stycznia 2009 r. nakazują zawiadomić z wyprzedzeniem siedmiodniowym o zamiarze wszczęcia kontroli >patrz tekst [link=http://www.rp.pl/artykul/265030.html]"Fiskus nie zawsze powiadomi o zamiarze wszczęcia kontroli"[/link]. Nowelizacja usdg rozciąga tę zasadę na każdą kontrolę działalności gospodarczej przedsiębiorcy. Kontrolę wszczyna się nie wcześniej niż po upływie siedmiu dni i nie później niż przed upływem 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli. Jeżeli kontrola nie zostanie wszczęta w terminie 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, wszczęcie kontroli wymaga ponownego zawiadomienia. Na wniosek przedsiębiorcy kontrola może być wszczęta przed upływem siedmiu dni od dnia doręczenia zawiadomienia.

Od zasady uprzedzenia o kontroli jest kilka wyjątków. Niepotrzebne jest np. zawiadomienie o kontroli przeprowadzanej na podstawie bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo na podstawie ratyfikowanej umowy międzynarodowej. Coraz ważniejsza będzie rola tego wyłączenia. Na przykład w poprzednich latach Państwowa Inspekcja Pracy powoływała się na przepisy ratyfikowanej przez Polskę w 1995 r. konwencji nr 81 Międzynarodowej Organizacji Pracy. I na tej podstawie przeprowadzała kontrole nie stosując limitów czasu kontroli w trakcie roku oraz nie przestrzegając zasady tylko jedna kontrola w danym czasie. Warto też pamiętać, że w stosunku do każdego typu kontroli nie będzie zawiadomienia o planowanej kontroli w sytuacjach wymienionych w art.282c ordynacji podatkowej, np. gdy członek zarządu kontrolowanej spółki został prawomocnie skazany za popełnienie przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu.

[srodtytul]Na legitymację bez zawiadomienia[/srodtytul]

Kontrolę na legitymację można przeprowadzić jedynie wtedy, gdy niezbędne jest to:

- dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia,

- dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego albo zabezpieczenia dowodów jego popełnienia,

- gdy przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego.

[srodtytul]Kontroler poinformuje o prawach [/srodtytul]

Została zlikwidowana możliwość zawieszania kontroli. Na przykład zgodnie z ordynacją podatkową kontrolerzy mogli tak zrobić, jeżeli w okresie 30 dni od dnia wszczęcia kontroli „na legitymację” nie zostały ustalone dane identyfikujące kontrolowanego przedsiębiorcy.

Kontrolerzy muszą poinformować osobę kontrolowaną o jej prawach i obowiązkach w trakcie kontroli przed podjęciem pierwszej czynności kontrolnej. Obecne brzmienie przepisów może powodować próby zablokowania kontroli „na legitymację”. Wykaz praw i obowiązków mających zastosowanie do kontroli przeprowadzanej np. na podstawie ordynacji podatkowej liczy kilkanaście pozycji. Można go znaleźć w imiennym upoważnieniu do przeprowadzenia kontroli podatkowej (druk KON-W). Czy wręczenie kartki z wykazem praw i obowiązków to „poinformowanie o nich”? Wielu kontrolowanych może twierdzić, że nie i domagać się szczegółowych wyjaśnień lub czasu na zapoznanie się z informacjami.

[srodtytul]PRACOWNIK BEZ PEŁNOMOCNICTWA TEŻ MOŻE BYĆ ŚWIADKIEM[/srodtytul]

[b]Do niedawna można było zablokować kontrolę poprzez nieobecność kontrolowanego, jego reprezentantów oraz nieudzielenie odpowiednich pełnomocnictw pracownikom. Teraz w takiej sytuacji będzie możliwe przeprowadzenie kontroli[/b]

Dla skuteczności kontroli wystarczy, że świadkiem czynności kontrolnych będzie pracownik, który może być przez kontrolerów uznany za osobę, o której mowa w art. 97 kodeksu cywilnego (dalej k.c.). Zgodnie z tym przepisem musi to być „osoba czynna w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności”. Kontrolerzy będą wykorzystywać domniemanie, że „w razie wątpliwości uznaje się ją za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa”.

Kontrola w zakresie zaniżania obrotów sklepu wobec ekspedientki sprzedającej towary i ewidencjonującej sprzedaż w kasie fiskalnej będzie więc możliwa nawet wtedy, gdy nie ma ona pełnomocnictwa do reprezentowania właściciela sklepu przed fiskusem. Zawiera przecież umowy z klientami sklepu.

[srodtytul]To może być źródło sporów[/srodtytul]

Art. 97 k.c. chroni klientów przedsiębiorcy, którzy zawarli umowę z osobą, która nie miała uprawnień do jej podpisania. Takie okoliczności jak: strój firmowy, dostęp do faksu, kasy fiskalnej lub pancernej, pieczątek firmy itd. świadczyły o tym, że miała takie uprawnienia. Możliwość przeprowadzenia kontroli na legitymację przy wykorzystaniu art. 97 k.c. będzie prawdopodobnie powodować spory między organami kontrolnymi a przedsiębiorcami.

Dlatego warto zapoznać się z orzecznictwem sądów dotyczącym interpretacji art. 97 k.c. Przykładowo [b]Sąd Najwyższy w wyroku z 5 grudnia 2003 r. (IV CK 286/02) [/b]stwierdził: „art. 97 k.c. przewiduje takie właśnie dorozumiane pełnomocnictwo – nie umowne, lecz ustawowe. Jeżeli zakład pracy powierza swojemu pracownikowi stanowisko, z którym wiąże się prowadzenie rokowań i składanie ofert, których wymiana może doprowadzić do zawarcia umowy, to należy uznać, że jest on upoważniony do składania oświadczeń woli w imieniu tego zakładu, w sprawach objętych jego zakresem czynności. Przepis art. 97 k.c. odnosi się do wszystkich osób, które mają faktyczną możliwość dokonywania czynności prawnych w obiektach przedsiębiorstwa i ma zastosowanie zawsze, gdy przedsiębiorstwo nie poinformowało w sposób wyraźny swoich klientów o tym, że konkretne osoby czynne w jego lokalu nie są umocowane do zawierania umów”.

[srodtytul]Jak się zabezpieczyć[/srodtytul]

Znając nowe przepisy, warto wyposażyć pracowników firmy w przedmioty wykluczające uznanie ich za posiadających prawo do zawierania umów w imieniu firmy. Mogą to być np. tabliczki na biurku z opisem zakresu obowiązków i uprawnień, identyfikatory oraz wizytówki z takimi informacjami. Jeżeli w biurze jest pracownik ochrony, może on, nawet gdy ubrany jest w elegancki garnitur, mieć na nim naszywkę „pracownik ochrony”. W pomieszczeniach można umieścić na widocznym miejscu listę z opisem uprawnień pracowników, potwierdzonym pieczęcią i podpisem np. członka zarządu spółki.

[srodtytul]Świadkiem funkcjonariusz publiczny[/srodtytul]

Jeżeli kontrola nie może się odbyć w obecności pracownika, kontrolujący może przywołać świadka, którym powinien być funkcjonariusz publiczny, niebędący jednak pracownikiem organu przeprowadzającego kontrolę.

[srodtytul]BŁĘDY KONTROLERÓW NIE POZOSTANĄ BEZ SANKCJI[/srodtytul]

[b]„Firma w czasie kontroli będzie normalnie działać” – takie zadanie postawili sobie autorzy nowelizacji ustawy o swobodzie działalności gospodarczej[/b]

Służyć ma temu m.in. wprowadzenie sankcji za nieprawidłowe przeprowadzenie kontroli lub wydłużenie czasu jej trwania.

[srodtytul]Upoważnienie musi być poprawne[/srodtytul]

Dokument, który nie spełnia wymagań dla upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, w praktyce nie ma mocy prawnej. Można odmówić wpuszczenia do firmy kontrolerów z wadliwym upoważnieniem. Zakres kontroli nie może wykraczać poza zakres wskazany w upoważnieniu. Zmiana osób upoważnionych do wykonania kontroli, zakresu przedmiotowego kontroli oraz miejsca wykonywania czynności kontrolnych wymaga każdorazowo wydania odrębnego upoważnienia. Zmiany te nie mogą prowadzić do wydłużenia przewidywanego wcześniej terminu zakończenia kontroli.

[srodtytul]Wadliwe dowody[/srodtytul]

Dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karnoskarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy. Naruszenie przepisów musi mieć jednak istotny wpływ na wyniki kontroli. Budzi wątpliwości, czy dowody z takich kontroli nie będą miały jednak wartości w postępowaniach wszczynanych przeciwko innym osobom niż kontrolowany przedsiębiorca.

[srodtytul]Rekompensata za szkody[/srodtytul]

Przedsiębiorcy, który poniósł szkodę na skutek przeprowadzenia czynności kontrolnych z naruszeniem przepisów, przysługuje odszkodowanie. Dochodzenie roszczenia następuje na zasadach i w trybie określonych w odrębnych przepisach od ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Przykładowo art. 260 ordynacji podatkowej mówi, że do odpowiedzialności odszkodowawczej stosuje się przepisy prawa cywilnego. Projekt był dużo mniej korzystny dla przedsiębiorców niż ostatecznie uchwalona nowelizacja ustawy. Odszkodowanie miało przysługiwać tylko za szkodę rzeczywistą, co oznaczałoby niemożność wyrównania strat w postaci utraconych zysków. Odpowiedzialnością miały być objęte tylko dwie kategorie szkód: szkoda powstała na skutek przeprowadzenia czynności kontrolnych bez upoważnienia lub z przekroczeniem zakresu kontroli określonego w upoważnieniu. Ostatecznie zrezygnowano z tych ograniczeń.

Już w czasie trwania czynności kontrolnych przedsiębiorca może przygotować się do dochodzenia odszkodowania. Może np. pisemnie domagać się uzasadnienia w protokole kontroli, dlaczego kontrolerzy przeprowadzili kontrolę, zakłócając w sposób istotny jego działalność gospodarczą.

[srodtytul]Proporcjonalnie do wielkości firmy[/srodtytul]

Skrócony został roczny limit czasu kontroli. Będzie on proporcjonalny do wielkości firmy – im mniejsza, tym krócej ją można kontrolować. Czas trwania wszystkich kontroli u przedsiębiorcy w jednym roku kalendarzowym nie może przekraczać w odniesieniu do:

- mikroprzedsiębiorców – 12 dni roboczych,

- małych przedsiębiorców – 18 dni roboczych,

- średnich przedsiębiorców – 24 dni roboczych,

- pozostałych przedsiębiorców – 48 dni roboczych.

Do czasu trwania kontroli nie wlicza się czasu nieobecności kontrolowanego przedsiębiorcy lub osoby przez niego upoważnionej, jeżeli jest to przeszkodą w przeprowadzeniu czynności kontrolnych.

Przed nowelizacją dla mikro-, małych i średnich przedsiębiorców roczny limit czasu kontroli wynosił cztery tygodnie, a dla pozostałych przedsiębiorców osiem tygodni. Nowelizacja nie tylko skraca te terminy, ale zmienia sposób ich liczenia. Gdy ujmowane były w tygodniach, pojawiała się wątpliwość, czy w tak wskazanym terminie należy ujmować niedziele i święta, czy raczej przez cztery tygodnie rozumieć 28 dni roboczych prowadzenia kontroli.

[srodtytul]Gdy przedsiębiorca ma wiele zakładów[/srodtytul]

Nie można równocześnie podejmować i prowadzić więcej niż jednej kontroli działalności przedsiębiorcy. Jak w takiej sytuacji skontrolować oddział banku w Warszawie, gdy trwa kontrola oddziału w Krakowie? Po nowelizacji, jeżeli przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą w więcej niż jednym zakładzie lub w innej wyodrębnionej części swojego przedsiębiorstwa, nie można w tym zakładzie prowadzić więcej niż jednej kontroli. Oznacza to, że w firmie może trwać kilka kontroli, o ile każda z nich ogranicza się do zakładu lub wyodrębnionej części przedsiębiorstwa. Już samo to może sparaliżować działalność firmy. Dodatkowo nawet w jednym zakładzie mogą pojawić się kontrolerzy z kilku różnych ekip. W zakładzie lub części przedsiębiorstwa, w której przeprowadzana jest kontrola, dopuszczalne jest bowiem równoczesne przeprowadzenie czynności kontrolnych niezbędnych do zakończenia innej kontroli u tego przedsiębiorcy. Zmiana przepisów jest więc niekorzystna, ale na szczęście nie dotyczy to wszystkich firm. Nowe przepisy nie obejmują kontroli działalności gospodarczej mikroprzedsiębiorcy i małego przedsiębiorcy.

Przypomnijmy, że za małego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych zatrudniał średniorocznie mniej niż 50 pracowników oraz osiągnął roczny obrót netto nieprzekraczający 10 milionów euro lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły 10 milionów euro.

[srodtytul]KIEDY PRZEDSIĘBIORCA MOŻE WNIEŚĆ SPRZECIW[/srodtytul]

[b]Jeśli kontrola – także podatkowa – odbywa się z naruszeniem niektórych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, to przedsiębiorca może zgłosić sprzeciw[/b]

To nowość wprowadzona nowelizacją tej ustawy, z której będzie można korzystać od 7 marca br.

Sprzeciw wnosi się na piśmie do organu podejmującego i wykonującego kontrolę. Należy też o nim powiadomić pisemnie kontrolującego. W razie pozytywnego rozpatrzenia organ kontroli wyda postanowienie o odstąpieniu od czynności kontrolnych.

[srodtytul]Kiedy można, a kiedy nie[/srodtytul]

Sprzeciw można wnieść tylko wobec niektórych uchybień kontrolerów polegających np. na:

- naruszeniu zakazu prowadzenia kilku kontroli naraz,

- przekroczeniu limitu czasu trwania kontroli,

- wszczęciu kontroli bez zawiadomienia lub na podstawie wadliwego upoważnienia.

Niekiedy, nawet jeżeli nastąpiło jedno z takich uchybień, nie można wnieść sprzeciwu (zob. art. 84d usdg). Jest to niemożliwe, np. gdy przeprowadzenie kontroli jest niezbędne dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego bądź zabezpieczenia dowodów jego popełnienia.

Z chwilą doręczenia kontrolującemu zawiadomienia o wniesieniu sprzeciwu następuje wstrzymanie czynności kontrolnych. Może ono trwać aż do dnia doręczenia przedsiębiorcy postanowienia o negatywnym załatwieniu zażalenia. Wniesienie sprzeciwu spowoduje także wstrzymanie biegu kontroli.

[srodtytul]Milczenie oznacza odstąpienie od kontroli[/srodtytul]

Nierozpatrzenie sprzeciwu w terminie trzech dni od dnia jego otrzymania przez organ kontroli jest równoznaczne w skutkach z wydaniem postanowienia o odstąpieniu od kontroli. Milczenie organu kontrolnego w tej sprawie może w praktyce powodować nieporozumienia. Wnoszący sprzeciw nie będzie wiedział, czy ostatniego dnia, jaki miał organ kontrolny na rozpatrzenie sprzeciwu, takie rozstrzygnięcie zapadło.

Odrzucenie sprzeciwu nie zawsze musi oznaczać natychmiastowy powrót kontrolerów do firmy. Postanowienie o kontynuowaniu kontroli może zostać wysłane pocztą. Kontrolowany może otrzymać ten list np. tydzień po terminie na rozpatrzenie sprzeciwu i być zaskoczony, bo sądził, że sprawa została załatwiona po jego myśli, skoro organ kontrolny milczał. Dlatego warto sprawdzić po upływie terminów, czy nastąpiło rozpatrzenie sprzeciwu, czy nie. Te same reguły dotyczą milczącego załatwienia zażalenia.

Przepisy nakazujące uznać stanowisko wnioskodawcy w razie zwłoki w rozpatrzeniu jego sprawy mają wymusić sprawne działanie urzędów. Od kilku lat takie rozwiązanie obowiązuje w zakresie wydawania interpretacji na podstawie przepisów ordynacji podatkowej.

W [b]uchwale NSA z 14 listopada 2008 r. (I FPS 2/08) [/b]dotyczącej rozumienia zwrotu „niewydanie postanowienia” sędziowie stwierdzili, że brak doręczenia interpretacji przepisów podatkowych w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia wniosku o jej wydanie oznacza, że interpretacja nie została wydana.

Czy można argumentację z tej uchwały zastosować do milczącego załatwienia sprzeciwu? Oznaczałoby to, że postanowienie o kontynuacji kontroli, które nie zostało

doręczone kontrolowanemu w ciągu trzech dni roboczych od dnia otrzymania przez organ kontroli sprzeciwu, nie ma mocy prawnej. Kontrolerzy musieliby odstąpić od dalszych czynności kontrolnych. Jednak szansa na taką interpretację nowych przepisów jest niewielka.

[srodtytul]Sprzeciw może być taktyczny[/srodtytul]

Z chwilą doręczenia kontrolującym zawiadomienia o wniesieniu sprzeciwu następuje wstrzymanie czynności kontrolnych. Przedsiębiorca może złożyć sprzeciw, aby osiągnąć ten efekt niezależnie od tego, czy rzeczywiście nastąpiło naruszenie przepisów.

Kontrolerzy mają jednak instrument radzenia sobie z takimi przypadkami. Organ kontroli może, w drodze postanowienia, zabezpieczyć dowody, mające związek z przedmiotem i zakresem kontroli, na czas rozpatrzenia sprzeciwu. Zabezpieczeniu podlegają dokumenty, informacje, próbki wyrobów oraz inne nośniki informacji, jeżeli stanowią lub mogą stanowić dowód w toku kontroli.