Mecenas Jacek Czabański, odnosząc się do transakcji opcji walutowych, pisze: „przyjęcie „liberalnej” interpretacji norm prawa cywilnego i dopuszczenie do łatwego uchylania się od zobowiązań umownych [...] prowadzić może do istotnego naruszenia zasady pewności obrotu gospodarczego” („Rz” z 29 stycznia).

Nie ma wątpliwości, że zasada pewności obrotu jest jedną z najważniejszych zasad podlegających ochronie prawnej i nie powinno być od niej odstępstwa dla doraźnych celów. Niemniej nie jest to zasada podlegająca ochronie absolutnej, czemu ustawodawca dał wyraz w kilku przepisach [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=70928]kodeksu cywilnego[/link], w szczególności w art. 3571, art. 388 czy art. 58 §2.

[srodtytul]Czy ryzyko zwykłe może się stać niezwykłe[/srodtytul]

Klauzula rebus sic stantibus wynikająca z art. 357[sup]1[/sup] [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=70928]k.c.[/link] powinna być stosowana wyjątkowo i z tą tezą należy się z pewnością zgodzić. Trudno też polemizować z tym, że ryzyko wahań kursów walut jest co do zasady zwykłym ryzykiem gospodarczym, zwłaszcza w takich transakcjach jak opcje walutowe.

Niemniej nie można wykluczyć sytuacji, w której to, co z reguły jest zwykłym ryzykiem gospodarczym, staje się ryzykiem niezwykłym, a zatem nadzwyczajnym. Będzie tak wówczas, gdy skala i intensywność zjawiska objętego tym ryzykiem przekroczy granice, w ramach których można jeszcze mówić o jego typowości i przewidywalności.

Wydaje się, że z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w wypadku gwałtownego wzrostu kursu euro i dolara wobec złotego w ciągu ostatnich kilku miesięcy, na skalę niespotykaną w ciągu ostatnich co najmniej kilku lat, będącego jednym ze skutków światowego kryzysu finansowego. Trudno też mówić o możliwości przewidzenia tak gwałtownego wzrostu tego kursu, gdy częstokroć prognozy wahań kursów walut przygotowywane przez same banki oferujące produkty opcyjne zakładały, że złoty na koniec 2008 roku umocni się wobec euro i dolara albo jedynie nieznacznie osłabi. A jeśli uznać, że takie ryzyko nie było typowym ryzykiem gospodarczym, to i strata będąca następstwem jego ziszczenia się nie może być uznana za stratę objętą typowym ryzykiem gospodarczym.

W odniesieniu natomiast do kwestii skorzystania z instytucji wyzysku określonej w art. 388 k.c. trudno się zgodzić z wnioskiem, który wydaje się wypływać z przedmiotowej publikacji, że z tego tylko, iż przedsiębiorca jest eksporterem, wynika, że ma wiedzę i doświadczenie w zarządzaniu ryzykiem walutowym.

O takim doświadczeniu można być może mówić w odniesieniu do tych przedsiębiorców, którzy działali aktywnie na rynku finansowym. Jednak trudno o nim mówić w odniesieniu do przedsiębiorców, których aktywność skupiała się na zupełnie innych rynkach, a z instrumentami opcyjnymi albo w ogóle nie mieli wcześniej do czynienia, albo mieli do czynienia jedynie sporadycznie.

Należy zwrócić uwagę, że szczególne wymogi wyczerpującego informowania klientów firm inwestycyjnych o charakterze proponowanych im usług w sposób gwarantujący ich zrozumienie, które nakładają tzw. dyrektywy MiFID, zostały wprowadzone niewątpliwie dla ochrony przedsiębiorców przed skutkami ich niedoświadczenia w tym zakresie. Konieczność wprowadzenia takiej ochrony wydaje się obalać założenie, że eksporterzy z reguły mają doświadczenie w zarządzaniu ryzykiem walutowym.

[srodtytul]Co z zasadami współżycia społecznego[/srodtytul]

W odniesieniu do niektórych transakcji opcji walutowych trudno będzie się zgodzić z tezą o braku dysproporcji świadczeń. Dotyczyć to może w szczególności takich struktur opcyjnych, w których świadczeniem wzajemnym klienta nie jest tzw. premia opcyjna, ale wystawiona na rzecz banku opcja call o z reguły wyższym nominale niż nominał opcji sprzedaży nabywanej przez klienta, przy czym nabyta przez klienta opcja put wyłącza się w wypadku osiągnięcia pewnej bariery wypłaty na rzecz klienta z tytułu wykonanej opcji, a nabyta przez bank opcja call nie jest ograniczona żadną tego rodzaju barierą.

Odnosząc się do takiego modelu struktury opcyjnej, należy zauważyć, że o ile asymetria świadczeń stron polegająca jedynie na różnicy w wielkości nominałów opcji klienta i banku mogłaby być jeszcze do zaakceptowania w granicach swobody kontraktowania (choć i to powinno zostać odrębnie przeanalizowane z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danego stanu), to wzmocniona dodatkowymi mechanizmami, za sprawą których ryzyko klienta przy zawieraniu transakcji opcyjnych staje się nieproporcjonalnie duże w stosunku do ryzyka, które przyjmuje na siebie bank, wydaje się już wykraczać poza granice swobody umów. Jeśli bowiem, przykładowo, kurs euro kształtuje się pomyślnie dla klienta, to może on zyskać na transakcjach maksymalną kwotę X (a zatem bank ogranicza swe ryzyko do tej kwoty), natomiast gdy kurs ten kształtuje się pomyślnie dla banku, potencjalny zysk banku nie jest ograniczony żadną barierą (a zatem ryzyko klienta jest nieograniczone). W wypadku takich struktur opcyjnych można mówić nie tylko o dysproporcji świadczeń stron, ale też o rażącej ich nieekwiwalentności, co może uzasadniać podważenie takich transakcji już nie na podstawie art. 388 k.c., ale na gruncie art. 58 § 2 k.c., zgodnie z którym nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

Rażąca nieekwiwalentność świadczeń stron może stanowić, w świetle orzecznictwa sądowego, naruszenie zasady uczciwego obrotu, którą, bazując na tymże orzecznictwie, można uznać za zasadę współżycia społecznego [b](wyrok SN z 8 stycznia 2003 r., II CKN 1097/00; wyrok SA w Łodzi z 22 kwietnia 1992 r. r., I ACr 132/92).[/b]W wypadku takich struktur opcyjnych nie można też mówić o dysproporcji, która powstała po zawarciu transakcji. Dysproporcja w postaci rażąco nierównomiernie rozłożonego ryzyka istnieje już bowiem niewątpliwie w dniu zawierania transakcji.

[srodtytul]Jakie potwierdzenie sanuje wadliwą umowę[/srodtytul]

Odnosząc się do kwestii braku umocowania i ewentualnego późniejszego potwierdzenia transakcji w sposób dorozumiany, należy odróżnić sytuację, w której transakcje były zawierane przez organ przedsiębiorcy niezgodnie z zasadą reprezentacji, od tej, w której były one zawierane przez nienależycie umocowanego pełnomocnika.

[wyimek]Rażąca nieekwiwalentność świadczeń stron może stanowić naruszenie zasady uczciwego obrotu[/wyimek]

W pierwszym wypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której taka umowa nie wiąże przedsiębiorcy i nie podlega potwierdzeniu. Mimo niejednolitej linii orzecznictwa uważam, że art. 103 § 1 k.c. nie można odnieść, nawet w drodze analogii, do sytuacji, w której osoba działająca w imieniu spółki działa jako jej organ, a nie pełnomocnik.

Skoro działanie osoby lub dwóch lub więcej osób łącznie (przy reprezentacji łącznej) stanowiących organ osoby prawnej jest działaniem samej tej osoby prawnej (zgodnie z tzw. teorią organów), to gdy działa osoba, która tym organem nie jest czy to z racji tego, że nie jest członkiem tego organu czy też z racji tego, że nie może działać jednoosobowo ze względu na wymóg reprezentacji łącznej, do żadnego działania osoby prawnej w ogóle nie dochodzi. A jeśli nie ma działania osoby prawnej, to trudno mówić o jakimkolwiek jego potwierdzeniu.

W tym wypadku można jedynie próbować udowodnić, że między bankiem a przedsiębiorcą doszło do zawarcia w sposób dorozumiany identycznej umowy jak ta podpisana przez kadłubowy organ. Ciężar dowodu spoczywa przy tym na banku, który będzie musiał wykazać również to, że takie dorozumiane zawarcie umowy nastąpiło zgodnie z zasadą reprezentacji przedsiębiorcy, a zatem, przykładowo, przy reprezentacji dwuosobowej – przez dwóch członków zarządu działających łącznie.

Jeśli chodzi natomiast o działanie pełnomocnika bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, bank będzie musiał wykazać, że przedsiębiorca reprezentowany zgodnie z zasadą reprezentacji rzeczywiście potwierdził zawarcie transakcji na takich samych warunkach jak warunki określone w umowie zawartej przez falsus procuratora, przy czym należy zwrócić uwagę, że kodeks cywilny nie wprowadza żadnego domniemania potwierdzenia umowy przez sam fakt dokonywania rozliczeń z niej wynikających czy też prowadzenia korespondencji z nią związanej. Trzeba będzie to wykazać, uwzględniając całokształt okoliczności danej sprawy.

Na koniec należy podkreślić, że każdy stan faktyczny wymaga odrębnej analizy i tak jak nie można się zgodzić z tezą, że transakcje opcyjne co do zasady są wadliwe, tak trudno bronić twierdzenia, że zasada pewności obrotu zawsze zasługuje na ochronę.