Data 10 kwietnia 2008 r. ma szansę zapisać się na trwałe w historii rozwoju prawa konkurencji. W tym bowiem dniu Sąd Pierwszej Instancji (SPI) wydał orzeczenie w sprawie Deutsche Telekom AG przeciwko Komisji Europejskiej (T-271/03). Jeżeli orzeczenie utrzyma się w mocy, to niewątpliwie będzie miało fundamentalne znaczenie dla wszystkich przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą na rynku, w tym w szczególności dla działających na rynkach regulowanych.
Orzeczenie to znacząco wpłynie na filozofię postrzegania relacji między prawem konkurencji a regulacjami sektorowymi, takimi jak prawo telekomunikacyjne czy energetyczne (zmiana następuje przynajmniej w wymiarze wspólnotowym, wzajemne relacje przepisów krajowych wymagałyby odrębnej analizy). W nieco szerszej perspektywie znacząco ogranicza ono podmiotom posiadającym silną pozycję rynkową (pozycję dominującą) możliwość powoływania się na ingerencję władzy państwowej (w osobie regulatora) w prowadzoną politykę gospodarczą, jako na okoliczność wyłączającą możliwość nadużycia posiadanej pozycji rynkowej.
Komisja Europejska (Komisja), działając jako wspólnotowy organ ochrony konkurencji, zajmowała się kilkakrotnie polityką cenową Deutsche Telekom. Pierwsze postępowanie przeciwko niemieckiemu potentatowi zakończyło się decyzją stwierdzającą nadużycie pozycji dominującej przez spółkę i nakładającą 12,6 miliona euro kary pieniężnej. W następnym Komisja i Deutsche Telekom zawarły ugodę, co pozwoliło spółce uniknąć wydania kolejnej niekorzystnej decyzji. W obydwu wypadkach zarzuty dotyczyły cen stosowanych przez niemieckiego monopolistę, które przynajmniej w pewnym zakresie określone były w taryfie zatwierdzonej przez krajowego regulatora, czyli Urząd ds. Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Urząd) – obecnie funkcje regulatora rynku telekomunikacyjnego w Niemczech pełni Federalna Agencja ds. Sieci (Bundesnetzagentur).
Nadużycie pozycji dominującej przez Deutsche Telekom miało postać tzw. margin squeeze. W największym skrócie można powiedzieć, że stawki, jakie Deutsche Telekom pobierała od swoich konkurentów za dostęp do tzw. pętli abonenckiej, były wyższe od stawek, jakie płacili indywidualni klienci za korzystanie z usług tej firmy. Z czasem dokonano obniżki stawek hurtowych, w dalszym ciągu jednak różnica była zbyt mała, by pokryć koszty własne Deutsche Telekom związane ze świadczeniem usług klientom indywidualnym. Nawet kolejna redukcja stawek hurtowych, dokonana decyzją niemieckiego regulatora z 1 maja 2003 r., nie zlikwidowała margin squeeze.
Praktyka Deutsche Telekom uniemożliwiała innym operatorom skuteczne wejście na rynek. Nie mieli oni bowiem szans na podjęcie konkurencji cenowej i przejęcie przynajmniej części z dotychczasowych klientów krajowego monopolisty. Cena dostępu do sieci na poziomie hurtowym ustanowiona była bowiem na poziomie na tyle wysokim, że stawki, jakie potencjalni konkurenci mogliby zaoferować klientom indywidualnym, kształtować się musiały na poziomie wyższym niż ceny oferowane przez monopolistę (poza wysoką stawką za dostęp do sieci ceny konkurentów musiały przecież także pokrywać ich pozostałe koszty).
Deutsche Telekom broniła się, iż w tej konkretnej sprawie nie można jej postawić zarzutu prowadzenia niedozwolonej polityki cenowej, bo ceny przez nią stosowane na każdym z poziomów poddane były regulacji cenowej. W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że Urząd zatwierdzał taryfy Deutsche Telekom zawierające ceny za dostęp hurtowy. Regulator zatwierdzał także pewien poziom stawek dla klientów indywidualnych spółki (tzw. price cap system). Z tego też względu, w opinii Deutsche Telekom, jej działania nie mogły być oceniane na gruncie art. 82 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE). To regulator, a nie spółka, ponosił bowiem odpowiedzialność za ukształtowanie warunków do rozwoju konkurencji na rynku, m.in. poprzez odpowiednią politykę taryfową. Komisja mogła zatem co najwyżej wystąpić przeciwko Urzędowi (na podstawie art. 86 TWE) lub przeciwko państwu niemieckiemu (na podstawie art. 226 TWE).
Komisja nie podzieliła tego stanowiska. W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż w orzecznictwie wspólnotowym (tak sądów, jak i Komisji) utrwalony jest pogląd, iż reguły konkurencji mogą mieć zastosowanie tam, gdzie regulacja sektorowa na poziomie krajowym nie wyłącza możliwości angażowania się przez poszczególne podmioty w autonomiczne zachowania, które zakłócają lub naruszają konkurencję. W związku z tym Komisja nie kwestionowała, iż ceny stosowane na obydwu poziomach przez Deutsche Telekom były zatwierdzane przez Urząd. Uznano jednak, że w dalszym ciągu Deutsche Telekom miała swobodę podjęcia takich działań, które znacząco ograniczyłyby lub całkowicie zlikwidowały margin squeeze. Działania te mogłyby sprowadzać się np. do podwyżki cen dla klientów indywidualnych, a Deutsche Telekom miała taką możliwość, w ramach price cap system. Z tego też względu uznano, że działania spółki stanowiły nadużycie jej pozycji dominującej. Działanie na podstawie decyzji regulatora miało jedynie to znaczenie, że obniżono karę pieniężną nakładaną na Deutsche Telekom o 10 proc.
Deutsche Telekom zaskarżyło decyzję Komisji. Spółka zdecydowała się jednocześnie podjąć działania zmierzające do zlikwidowania istniejącego margin squeeze. Działając na jej wniosek, Urząd obniżył o 20 proc. ujęte w taryfie Deutsche Telekom stawki hurtowego dostępu do lokalnej pętli abonenckiej (obniżka była większa niż wnioskowana przez spółkę). Jednocześnie Urząd zmienił price cap dla usług dostępu dla klientów indywidualnych, co z kolei umożliwiło Deutsche Telekom podniesienie cen w tym zakresie o 10 proc.
Trudno się dziwić, że w takim stanie faktycznym orzeczenie SPI oczekiwane było z wielkim zainteresowaniem, tym bardziej że wielu specjalistów krytycznie wypowiadało się na temat rozstrzygnięcia Komisji.
Sąd nie pozostawił jednak monopoliście większych złudzeń, podzielając stanowisko organu ochrony konkurencji.
W ocenie SPI istniejący system ustalania taryf pozostawiał Deutsche Telekom możliwości podjęcia takich działań, które mogły albo zakończyć zakazaną prawem praktykę, albo przynajmniej znacząco ją ograniczyć (możliwe było np. albo odpowiednie dostosowanie cen w ramach price cap system, albo złożenie nowych wniosków taryfowych). Nieskorzystanie z tych możliwości było równoznaczne z nadużyciem pozycji dominującej. SPI uznał także, że nie można automatycznie zakładać, iż obowiązkiem regulatora jest też analizowanie, czy ceny wynikające z zatwierdzonych taryf nie będą wywoływać antykonkurencyjnych skutków. Obowiązek monitorowania, czy taka sytuacja nie występuje, oraz podjęcia stosownych działań, jeżeli ona wystąpi, spoczywa na monopoliście. Nawet zresztą gdyby uznać, że działania regulatora były sprzeczne z prawem wspólnotowym, to i tak w ocenie SPI nie zwolniłoby to Deutsche Telekom z odpowiedzialności za naruszenie reguł konkurencji, tym bardziej że Komisja nie może być w żaden sposób związana decyzją regulatora prowadzącą do skutków sprzecznych z prawem konkurencji.
Orzeczenie SPI niewątpliwie bardzo wysoko podnosi poprzeczkę. W orzecznictwie wspólnotowym wielokrotnie podkreślano szczególną odpowiedzialność, jaka spoczywa na monopoliście. Odpowiedzialność ta rozciąga się także na kwestie związane ze stanem konkurencji na rynku (rynkach), na którym działa taki podmiot (a w pewnych sytuacjach także ze stanem konkurencji na rynkach powiązanych).
Po wyroku SPI czujności podmiotu posiadającego silną pozycję rynkową nic nie powinno uśpić. Komfortu nie zapewnia nawet decyzja regulatora. Każde działanie musi być zatem oceniane równocześnie pod kątem jego zgodności z regułami konkurencji. Poruszanie się po takim polu minowym wymaga zmiany mentalności i wypracowania takiej koncepcji prowadzenia biznesu, która wyeliminuje albo przynajmniej znacząco ograniczy ryzyko postawienia zarzutów. Wiele firm powinno zakasać rękawy. Materiał do przemyśleń mają również z pewnością krajowi regulatorzy i krajowe organy ochrony konkurencji.
