Niejasne regulacje martwią firmy

Takie opinie dominowały na kolacji prawniczej zorganizowanej przez redakcję „Rzeczpospolitej” i wydawnictwo Wolters Kluwer Polska. Dyskusja dotyczyła obowiązującej od 21 grudnia ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (DzU z 2007 r. nr 171, poz. 1206).

Spory na etapie prac legislacyjnych wywoływał nawet dylemat, czy tworzyć odrębną ustawę czy nowelizować już istniejące przepisy. Podczas dyskusji Paweł Podrecki z kancelarii Traple Konarski Podrecki zaznaczał, że od 1993 r. mamy ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa była również dla Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dobrym narzędziem eliminacji zachowań nieuczciwych wobec konsumentów, w szczególności chodziło tu o reklamę, ale też niektóre inne praktyki, które zostały zdefiniowane jako agresywne.

– Drugim wyjściem było stworzenie oddzielnej ustawy, na co ostatecznie się zdecydowaliśmy – wyjaśniał P. Podrecki.Dużo emocji budzi stworzenie czarnej listy praktyk, które są zakazane w każdych okolicznościach.

– Ustawodawca wspólnotowy uznał, że one z założenia, same w sobie, wprowadzają w błąd. Nie trzeba tego już udowadniać. I dlatego te są tak dokładnie opisane w dyrektywie. Polska musiała tę czarną listę dokładnie wdrożyć. Również inne państwa członkowskie muszą ją implementować w sposób literalny, aby uchronić się przed zarzutami urzędników unijnych o jej błędne wdrożenie – przekonywała Izabela Szewczyk, wicedyrektor Departamentu Polityki Konsumenckiej w Urzędzie Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Tomasz Ośko, adwokat z kancelarii Connexus Tomasz Ośko i Wspólnicy, dostrzegał zalety tego rozwiązania.

– Każdy konsument, jadąc do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, może robić zakupy bez obaw, bo we wszystkich tych krajach te same nieuczciwe praktyki są zakazane – argumentował.

Generalnie prelegenci ocenili, że stworzenie nowej ustawy jest lepsze dla konsumentów, bo ma służyć głównie im, a nie przedsiębiorcom. Nie znaczy to, że nowy akt prawny nie ma wad. Zdaniem panelistów jest wręcz przeciwnie.

– Język ustawy nie jest prosty, zawiera on wiele klauzul generalnych, odniesień do specyficznie sformułowanych definicji itp. – krytykował Ośko.

A tymczasem za jej złamanie grożą m.in. surowe sankcje finansowe. Radca prawny Bernadeta Kasztelan-Świetlik z kancelarii Gessel przekonywała jednak, że skutkiem ustawy może wykształcić się w przedsiębiorcach dobry nawyk sprawdzania lub konsultowania z prawnikami, czy planowane przez nich działania mieszczą się w granicach prawa.

– Ustawa niepokoi także uczciwych przedsiębiorców, bo oni chcą cały czas działać zgodnie z prawem. Nie chcą narażać się na reperkusje nowych, nie zawsze jasnych przepisów – mówił Rafał Parczewski, dyrektor generalny Stowarzyszenia ProMarka. Podawał m.in. przykład towarów gratisowych. – Przedsiębiorców zastanawia, kiedy dodawanie gratisowych produktów jest zgodne z ustawą, a kiedy zakazane. Zgodnie bowiem z art. 7 ustawy takie gratisy są nieuczciwymi praktykami rynkowymi. W każdych okolicznościach wprowadzają w błąd – zauważył.

Monika Stec, szefowa Departamentu Polityki Konsumenckiej w Urzędzie Ochrony Konkurencji i Konsumentów, przekonywała, że gratisy nie znikną z polskich sklepów.

– Gdy sprzedawca handlując pastą do zębów, dołącza do niej gratisową szczoteczkę, to trzeba dokładnie porównać cenę. Taka pasta w zestawie nie może kosztować drożej niż kupiona w tym samym sklepie sama, bez gratisowej szczoteczki. Inaczej mamy do czynienia z naruszeniem nowej ustawy – tłumaczyła.

Ustawa przewiduje, że karanym działaniem wprowadzającym w błąd może być m.in. nieprzestrzeganie kodeksu dobrych praktyk, do którego przedsiębiorca dobrowolnie przystąpił. – Dotychczas kodeksy dobrych praktyk często pozostawały tylko na papierze – sugerowała B. Kasztelan-Świetlik. – Przedsiębiorcy obawiają się, że jak raz podpiszą kodeks dobrych praktyk, to mogą być potem za to karani, choć stosują lepsze standardy od firm, które takich kodeksów nie stosują – tłumaczył Braun.

Sprzeczna z prawem może być np. reklama, która co prawda nie narusza literalnie żadnego przepisu nowej ustawy, ale jest niezgodna z przyjętym przez firmę kodeksem dobrych praktyk.

– Co istotne, konsument będzie mógł zaskarżyć podmiot, od którego pochodzi taka reklama, nawet w ciągu kolejnych trzech lat – mówił J. Braun, zwracając uwagę na właśnie taki okres przedawnienia roszczeń konsumenckich określony w nowej ustawie.

Są też ułatwienia dla konsumentów.

– Przed wystąpieniem do sądu konsument nie będzie też musiał zbierać zbyt wielu dowodów na potwierdzenie swoich zarzutów. Ciężarem dowodu obciążyliśmy przedsiębiorcę, dlatego że zwykły konsument nie jest np. zdolny dowieść, w jakiej mierze krem, który stosuje, likwiduje zmarszczki. Jeśli natomiast przedsiębiorca twierdzi, że ten krem rzeczywiście pomaga, to na udowodnienie tej tezy powinien mieć odpowiednie badania – przekonywała Izabela Szewczyk z UOKiK. Są też minusy tego rozwiązania. – Ustawa może być wykorzystywana do pognębienia przedsiębiorcy – oceniała Marlena Wach, radca prawny z kancelarii DLA Piper Wiater.

Po instrumenty w niej przewidziane mogą sięgnąć zwłaszcza bezpośredni konkurenci. – Konsument jest traktowany przez ustawę jako strona słabsza. I słusznie. Może się jednak zdarzyć, że będą z niej korzystali przedsiębiorcy dla pognębienia konkurencji, bo w ten sposób ominą np. trudności dowodowe – przewidywał Juliusz Braun z Rady Reklamy.

Braun wyraził nadzieję, że nie pojawi się zła wola po stronie konsumentów, aby rujnować firmy finansowo.

– W ustawie jest możliwość zasądzenia odpowiedniej kwoty pieniężnej na wskazany cel społeczny. Ustawa dokładnie nie określa, jak duże to mogą być kwoty – niepokoił się Braun.

Czy w ciągu najbliższych miesięcy sądy zostaną zawalone pozwami od klientów, którzy będą się czuli oszukani przez sprzedawców i reklamodawców?

– Nie spodziewam się fali powództw od konsumentów. Podejrzewam, że główny ciężar dochodzenia roszczeń spadnie na rzeczników konsumentów i organizacje społeczne – prognozowała Monika Stec. – Konsumenci nie są bowiem zwolnieni od kosztów sądowych. Ten przywilej przysługuje natomiast rzecznikom konsumentów. UOKiK rozważa jednak znowelizować ustawę o kosztach sądowych w sprawach cywilnych i zwolnienie takie przyznać również konsumentom – deklarowała M. Stec.

Paweł Podrecki podkreślał, że obciążanie konsumenta kosztami procesu wcale nie zabezpiecza firm przed powództwami kierowanymi do sądów bezpodstawnie.

– Załóżmy, że na skutek powództwa konsumenta zostanie wstrzymana reklama jakiegoś produktu, a potem przedsiębiorca przedstawi dowody na prawdziwość reklamy i wygra sprawę w sądzie. Konsument przegrywający proces może nie ponieść jego kosztów i pokryć szkód – zaznaczył.

Przedsiębiorcy narzekają na zabijanie ich marketingowej kreatywności i duże ograniczenie swobody działalności gospodarczej. Większość zapomina jednak, że są też konsumentami, których oszukuje się np. promocjami droższych past do zębów wraz z „gratisowymi” szczoteczkami. Gdy sobie to uświadomią, to są oburzeni, że ktoś ich bezkarnie nabiera. Restrykcyjne przepisy nie powstały bez przyczyny. Teraz wiele firm – co stwierdzam z przykrością – stara się wygrać wyścig o klienta nieuczciwymi metodami. Dobre czasy, kiedy w biznesie można było wszystko załatwić na słowo, już dawno minęły. UE chce więc ograniczyć nieuczciwe zachowania przedsiębiorców. Firmy natomiast nie bez racji narzekają na zbytnią kazuistykę ustawy, która powoduje, że nie zawsze można jednoznaczenie ocenić, co wolno, a co jest zakazane. Dlatego nie zazdroszczę sądom, ani Urzędowi Ochony Konkurencji i Konsumentów, bo interpretacja ustawy przez pierwsze kilka lat będzie rodziła duże trudności i kontrowersje.

W polskim prawie jest kilka różnych definicji reklamy i to np. dotyczącej tak wrażliwych produktów jak alkohol lub farmaceutyki. Gdy w telewizji pojawi się przekaz dotyczący leków, to może on być inaczej oceniony przez prawo farmaceutyczne, a inaczej przez ustawę o radiofonii i telewizji. W przepisach o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym też pojawia się pojęcie reklamy, nie ma jednak jego dokładnej definicji, albo odesłania do innych przepisów. Tymczasem za stosowanie niektórych form reklamy grożą poważne sankcje. Cieszę się jednak, że nie doszło do planowanego początkowo zrównania odpowiedzialności podmiotu, który reklamę zamówił, z tym, który ją emituje. Nie można bowiem uznać, że jest nieuczciwą praktyką zamieszczenie w dobrej wierze reklamy, której nadawca (albo wydawca prasowy) nie jest w stanie sprawdzić pod kątem zgodności z prawem. Pociąganie do odpowiedzialności nadawcy byłoby więc prawnym absurdem.

Warto pamiętać, że stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych może być uznane za naruszanie zbiorowych interesów konsumentów. Prezes UOKiK może stwierdzić stosowanie praktyki i nakazać ich zaniechanie. Gdy przedsiębiorca już nie stosuje praktyki, to prezes UOKiK może uznać, że naruszała ona zbiorowe interesy konsumentów, ale została zaniechana. Wreszcie jeśli zostanie uprawdopodobnione, że przedsiębiorca stosuje praktykę, to można go zobowiązać do dokonania zmian w jego działaniu. W dwóch pierwszych przypadkach można na przedsiębiorcę nałożyć karę pieniężną sięgającą nawet do 10 proc. jego przychodu osiągniętego w roku poprzedzającym ten, w którym zdecydowano o sankcji. Jedynie przy decyzji zobowiązaniowej takiej możliwości nie ma. Kary pieniężne są uznaniowe, ale ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera wskazówki, jak je wymierzać. Bierze się pod uwagę np. okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów, a także uprzednie naruszenia.

W razie sporu ciężar dowodu, że nie mamy do czynienia z nieuczciwą praktyką wprowadzającą w błąd, spoczywa na przedsiębiorcy, któremu takie postępowanie się zarzuca. Tak wynika z art. 13 nowej ustawy. Takie rozłożenie ciężaru dowodu powinno w ewentualnym procesie sądowym pomóc stronie słabszej, czyli konsumentowi. Problem w tym, że ustawa w wielu miejscach ogranicza luz decyzyjny sądu. Często określa bowiem, co jest zakazane, bez badania, czy takie działanie nie jest np. neutralne w stosunku do konsumenta. Formalnie takie sytuacje, jeśli będą literalnie pasowały do ustawowego opisu, zawsze zostaną uznane za niedozwolone. Tymczasem w przepisach o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mieliśmy swoisty wentyl bezpieczeństwa, jakim było uznanie, że jeśli coś nie zagraża lub nie narusza interesu konsumenta, to jest dozwolone. Teraz nie wiadomo, czy – choć przedsiębiorca wykaże, że jego zachowanie nie było szkodliwe – nie będzie na niego nałożona sankcja.

Sądzę, że będą problemy z wieloma aspektami nowej ustawy, bo jest w niej dużo elementów bardzo ocennych. Przedsiębiorcy powinni się skupiać na prowadzeniu działalności, a nie na obawach, czy przypadkiem nie naruszą przepisów, co może pociągnąć za sobą daleko idące konsekwencje prawne i finansowe. A takie niebezpieczeństwo grozi nam z powodu tej ustawy. Nie chciałabym, abyśmy żyli w kraju, gdzie działalność gospodarcza jest już tak przeregulowana i obarczona tak dużym ryzykiem, że na jej prowadzenie mogą sobie pozwolić tylko duzi przedsiębiorcy, których stać na sztab doradców i prawników. Warto zauważyć, że dyrektywa unijna określa, że to prawodawstwo krajowe powinno określić, na kim spoczywa ciężar dowodu, że doszło do stosowania nieuczciwych praktyk. Polski ustawodawca jednoznacznie przesądził, że ten obowiązek ciąży na przedsiębiorcy, a nie na konsumencie.