Zacznijmy od przykładu. Producent kosmetyków X lansuje swój produkt jako ekskluzywny, drogi i rzadki. Od lat kieruje kosmetyki do grupy zamożnych odbiorców i wprowadza je do obrotu w kilku wybranych drogeriach w kraju. Producent kosmetyków Y wybrał całkiem inną strategię i planuje wprowadzać do obrotu pod podobną marką kosmetyki tanie, do kupienia w każdej drogerii.
W momencie konfliktu między wcześniej zarejestrowanym znakiem przedsiębiorcy X a późniejszym zgłoszeniem znaku przedsiębiorcy Y w tej samej grupie towarów przy rozpatrywaniu potencjalnego ryzyka wprowadzenia w błąd pojawia się pytanie, czy strategia marketingowa obu stron, ograniczająca w obrocie spotkanie się produktów w tych samych sklepach i ich zakup przez identycznych konsumentów, powinna być okolicznością istotną w sprawie dla urzędu patentowego.
Otóż nie. Sąd Pierwszej Instancji, a później Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznały bowiem, iż przyjęcie lub nieprzyjęcie ryzyka wprowadzenia w błąd nie może zależeć od z natury subiektywnych zamierzeń handlowych właścicieli znaków towarowych, które w każdej chwili mogą się zmienić. W takich sprawach punktem odniesienia są "normalne", tj. obiektywne formy sprzedaży towarów oznaczonych spornymi znakami. Podobnie należy rozpatrywać inne kwestie zależne od subiektywnych decyzji przedsiębiorcy, np. w jakich opakowaniach i w jakiej kolorystyce będzie on wprowadzał do obrotu swój produkt opatrzony spornym znakiem.
Powracając do przykładu, jeśli urząd patentowy uwzględniłby zamierzenia handlowe przedsiębiorców X i Y, mogłoby to prowadzić do uznania - ponieważ w praktyce kosmetyki te nie spotkają się w tych samych drogeriach - że nie ma ryzyka wprowadzenia w błąd, więc późniejszy znak może zostać zarejestrowany. Jednak w każdej chwili po rejestracji Y mógłby zdecydować, iż będzie znakował swoje produkty jako luksusowe i ekskluzywne, a wtedy kosmetyki byłyby kierowane do grupy odbiorców jego konkurenta.
Podobnie X mógłby w każdym momencie dojść do wniosku, że rynek kosmetyków masowych daje szanse na większe zyski. Tym samym, jeśli z obiektywnego punktu widzenia towary oznaczone spornymi znakami mogłyby się spotkać w obrocie, gdyż kierowane są ogólnie do tego samego konsumenta (w naszym przykładzie -do konsumentów kosmetyków), to urząd patentowy powinien przyjąć ryzyko wprowadzenia w błąd, gdy znaki te są podobne.
Biorąc pod uwagę, jak zmienna w czasie może być strategia marketingowa i handlowa przedsiębiorcy, wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 15 marca 2007 r. (C-171/06, Quantieme/Quantum) wydaje się uzasadniony.
Podkreślmy jednak mocno, że wyrok odnosi się wyłącznie do oceny znaków w postępowaniu rejestracyjnym, gdyż jest to ocena okoliczności na przyszłość. Wyrok nie dotyczy postępowania o faktyczne naruszenie prawa, kiedy to nieuczciwy konkurent upodabnia swój produkt do innego będącego w obrocie.
