Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) wymienia w art. 91 ust. 2 przykładowe kryteria oceny ofert. Mówi o: cenie (zawsze musi być ona jednym z kryteriów), funkcjonalności, parametrach technicznych, zastosowaniu najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, kosztach eksploatacji, serwisie oraz terminie wykonania zamówienia.

Jest to jednak katalog otwarty. Nic nie stoi na przeszkodzie, by zamawiający oceniał oferty na podstawie innych kryteriów, które sam wskaże.

Przepisy pozwalają mu też przypisywać różną wagę poszczególnym kryteriom.

Nie oznacza to jednak, że zamawiający ma całkowitą swobodę w doborze kryteriów. Musi bowiem przestrzegać podstawowych zasad wynikających z art. 7 pzp - uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników.

Kryteria muszą też być uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego.

Kryteria służą do oceny ofert, a nie samego wykonawcy.

Dlatego, zgodnie z art. 91 ust. 3 pzp, "kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej". Zamawiający nie może więc na przykład uczynić kryterium z liczby osób zatrudnionych przez przedsiębiorcę i nagradzać lepszą punktacją tych, którzy zatrudniają więcej.

Nie ma też prawa przeprowadzać oceny na podstawie wyników finansowych czy ilości posiadanego sprzętu.

Wyrok z 31 lipca 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-2160/06)

W przetargu, który dotyczył m.in. konwojowania pieniędzy, zamawiający wprowadził takie kryteria jak: liczba grup interwencyjnych na terenie Poznania i liczba pojazdów przystosowanych do przewozu gotówki. Stało to się powodem unieważnienia całego postępowania. Arbitrzy, do których trafiła ta sprawa, uznali bowiem, że zamawiający złamał zakaz formułowania kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy.

- Właściwością wykonawcy jest liczba grup interwencyjnych na terenie miasta, a także liczba pojazdów przystosowanych do przewozu gotówki - uzasadniła wyrok przewodnicząca Lubomira Matczuk-Mazuś.

Trzeba jednak pamiętać, że są pewne wyjątki od tego zakazu. Dotyczą one zamówień na usługi wymienione w art. 5 ust. 1 pzp.

Zamawiający może oceniać oferty tylko na podstawie kryteriów, które określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 91 ust. 1 pzp).

To oznacza, że:

- nie może wprowadzać nowych kryteriów i

- nie może zrezygnować z kryteriów raz ustanowionych.

Co więcej, w trybach, które wymagają podania kryteriów oceny ofert w ogłoszeniu (np. w przetargu nieograniczonym), zamawiający nie ma prawa dokonywać zmian już od momentu publikacji ogłoszenia. Innymi słowy zarówno w ogłoszeniu, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria muszą być dokładnie takie same. W przeciwnym razie zamawiający narusza art. 38 ust. 5 pzp.

Jedyny wyjątek od tych zasad przewidziano dla trybu negocjacji. Art. 58 pzp pozwala modyfikować zarówno same kryteria, jak i ich znaczenie w tym trybie.

Samo sformułowanie kryteriów oceny ofert często nie wystarczy. Jeszcze przed startem w przetargu przedsiębiorcy muszą wiedzieć nie tylko co, ale też w jaki sposób będzie oceniane. Zamawiający musi więc określić, za co konkretnie będzie przyznawał punkty.

Dlatego, przykładowo, nie może poprzestać na stwierdzeniu, że najwyżej będzie oceniał oferty najbardziej zaawansowane technologicznie. Powinien wskazać, jakie parametry (np. sprzętu) będzie brał pod uwagę przy ocenie, jakie przypisuje im znaczenie.

Wyrok z 5 czerwca 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-1593/06)

W przetargu na dostawę materiałów opatrunkowych dla szpitala zamawiający jako jedno z kryteriów oceny ofert przyjął "wartość użytkową" produktów. Miała ona zostać oceniona na podstawie użytkowania próbek dostarczonych przez dostawcę. Komisja przetargowa brała pod uwagę m.in. opinie pracowników szpitala. Oceniali oni produkty, przyznając im od jednego do pięciu punktów. Jak się później okazało, o ocenie decydowała miękkość gazy, sposób jej tkania i stopień pylenia. Jednak ze specyfikacji nie wynikało, że właśnie te, a nie inne cechy będą miały znaczenie. Z tego powodu arbitrzy unieważnili przetarg.

Rzadko, ale jednak zdarzają się sytuacje, że dwie lub więcej ofert otrzymuje taką samą punktację. Co decyduje wówczas o wygranej w przetargu?

Wszystko zależy od tego, czy prócz ceny zastosowano dodatkowe kryteria. Jeśli nie, to zamawiający wzywa wykonawców, którzy zaproponowali takie same ceny, do złożenia ofert dodatkowych (art. 91 ust. 5 pzp).

Inaczej natomiast postępuje, gdy oprócz ceny brał pod uwagę również inne kryteria. Jeśli bilans ceny i innych kryteriów jest taki sam dla dwóch lub więcej ofert, to o zwycięstwie w przetargu decyduje cena.

Przepisy nie nakazują, by kryteria były mierzalne. Dlatego w szczególnych sytuacjach zamawiający mają prawo oceniać oferty na podstawie kryteriów, których nie można skwantyfikować. Jednak przy tych, de facto subiektywnych, kryteriach, jeszcze ważniejsze jest to, by zamawiający jak najbardziej szczegółowo opisał sposób, w jaki będzie oceniać oferty.

Nie wystarczy więc wskazanie, że komisja przetargowa będzie oceniać np. funkcjonalność oprogramowania komputerowego. W specyfikacji powinny znaleźć się informacje o tym, jakie cechy będą przesądzać o tej funkcjonalności.

Kontrowersyjnym kryterium jest m.in. estetyka produktu. Wprowadzając to kryterium, zamawiający musi liczyć się z protestami i odwołaniami. Dlatego powinien uzbroić się w argumenty, które przekonają arbitrów, że zastosowanie takiego kryterium rzeczywiście było uzasadnione jego potrzebami.

W przeciwnym razie grozi mu to, że przetarg będzie unieważniony.

Przez nowelizacją pzp wśród przykładowych kryteriów oceny ofert art. 91 ust. 2 wymieniał m.in. "wpływ sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonywania zamówienia". Przy nowelizacji ten fragment wypadł z tekstu ustawy. Nieprzypadkowo. Zamawiający nadużywali go bowiem i wprowadzali niezgodne z prawem (zarówno krajowym, jak i unijnym) preferencje dla lokalnych przedsiębiorców.

Przykładowo najwyżej punktowali firmy mające swą siedzibę na terenie gminy, niżej te z terenu powiatu, a jeszcze niżej te z województwa. Pozostałym nie przyznawali w ogóle punktów.

Takie praktyki naruszały zasadę równego traktowania wykonawców. Stąd zmiana przepisów.

Nie oznacza to oczywiście, że zamawiający nie ma prawa oceniać wpływu realizacji zamówienia na miejsce, gdzie ma być ono wykonane. Może na przykład punktować to, że wykonawca zapewni mieszkańcom nowe miejsca pracy. Liczy się to, by zatrudnić ich mogły wszystkie firmy, zarówno miejscowe, jak i te spoza miejscowości.

- ochrona osób i mienia (z wyłączeniem konwojowania pieniędzy i kosztowności),

- socjalne,

- hotelarskie lub restauracyjne,

- transportu kolejowego,

- transportu morskiego lub żeglugi śródlądowej,

- prawnicze,

- rekrutacji lub pozyskiwania personelu,

- szkoleniowe lub edukacyjne,

- zdrowotne,

- w zakresie kultury, sportu lub rekreacji (z wyjątkiem usług kablowej sieci radiowej i telewizyjnej),

- detektywistyczne,

- związane bezpośrednio z prowadzeniem gospodarki leśnej.

- Kryteria służą do oceny ofert, a nie samego wykonawcy.

- Zamawiający może oceniać oferty tylko na podstawie kryteriów, które określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

- Cena zawsze musi być jednym z kryteriów.

- Zarówno w ogłoszeniu, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria muszą być dokładnie takie same.

- Zamawiający musi więc określić, za co konkretnie będzie przyznawał punkty.

- Wyjątki od tych zasad są nieliczne.