Takie stwierdzenie znalazło się w niedawnym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, który rozpatrywał skargę na karę finansową, jaką wojewódzki inspektor farmaceutyczny w K. nałożył na jedną z sieci aptek.

Zachęcanie do zakupu w aptece internetowej

Kara w wysokości 1,2 tys. zł została nałożona za naruszenie zakazu reklamy określonego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Miała ona polegać na umieszczeniu na stronie internetowej tekstu „Nowość – odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste", a także listy adresów i telefonów aptek, w których zgodnie z powyższą informacją, można odebrać zamówione produkty.

Taką ocenę podzielił główny inspektor farmaceutyczny. Wyjaśnił, że informacja o możliwości odbioru osobistego zamówionych towarów w aptekach została sformułowana w taki sposób, aby zachęcić do dokonania zakupów (za pośrednictwem strony internetowej) w ogóle poprzez zwrot „Nowość" i „Sprawdź, jakie to proste". – Oczywiste jest bowiem, że aby wypróbować nowy sposób dostawy towarów, należy złożyć zamówienie. Celem komunikatu nie było więc wyłącznie poinformowanie o nowym rodzaju dostawy, ale również pośrednio zachęcenie do zakupu w aptece internetowej i do skorzystania z usług aptek wymienionych w regulaminie – wskazał GIF.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, do którego trafiła skarga na decyzję GIF, przyznał, iż w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji „reklamy apteki i jej działalności". Posiłkując się definicjami „reklamy" zawartymi w publikacjach słownikowych, sąd wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Sąd powołał się też na poglądy wyrażane w orzecznictwie i literaturze przedmiotu dotyczące zakresu reklamy aptek i ich działalności.

Mając to na uwadze WSA stwierdził, że wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, przyjąć należy, że działania polegające na umieszczeniu na stronie internetowej komunikatu: „Nowość – odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste", stanowiły reklamę aptek i ich działalności. – Informacja o możliwości odbioru osobistego zamówionych towarów w aptekach należących do skarżącej Spółki została sformułowana w taki sposób, aby zachęcić do dokonania zakupów. Celem komunikatu, jak trafnie wskazał organ nadzoru farmaceutycznego, nie było więc wyłącznie poinformowanie o nowym rodzaju dostawy, ale również – pośrednio –zachęcenie do zakupu w „aptece internetowej" i do skorzystania z usług aptek wymienionych w regulaminie – stwierdził sąd.

Spółka będąca właścicielem sieci aptek nie dała za wygraną, i złożyła skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zarzuciła w niej błędną, rozszerzającą wykładnię przepisu zgodnie, z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona. Tymczasem zdaniem spółki zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.

W skardze podniesiono również, że tak szeroka interpretacja jest sprzeczna z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług.

Leki to nie zwykły towar rynkowy

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna spółki nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów spółki, NSA wskazał, iż zawarty w art. 94a Prawa farmaceutycznego zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 konstytucji.

Jak wyjaśniono, w pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 konstytucji mieści się niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. – Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadząc w rezultacie do ich nadużywania. Do tego zachęca zaś niewątpliwie obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym – wskazał sad.

NSA nie miał wątpliwości, że obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Natomiast prowadzący taką działalność nie mogą korzystać z pełni wolności gospodarczej. Jak wyjaśniono, wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 konstytucji. – W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów – wskazano.

Odnosząc się do opisywanego przypadku, zdaniem NSA zasadnie przypisano spółce cechę podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę aptek, a więc cechę wynikającą z intencjonalności podejmowanych przez nią w tym zakresie działań ukierunkowanych na realizację konkretnego celu, a mianowicie wywołania zachęty nabycia towaru w połączeniu z możliwością jego odbioru w nowo oferowany sposób – „Nowość", „Sprawdź, jakie to proste" – co dominowało nad warstwą informacyjną treści komunikatu generowanego na portalu internetowym. – Z tego też punktu widzenia, zważywszy na cel tego komunikatu oraz intencje podmiotu, od którego komunikat ten i zawarty w nim przekaz pochodził, istotnego prawnie znaczenia pozbawiona była okoliczność odnosząca się do jego skuteczności, a w tym kontekście potrzeby jej badania, skoro jego warstwa informacyjna obiektywnie zdominowana była przez – adresowaną do potencjalnych odbiorców tego przekazu – zachętę nabycia towaru wyrażoną w sugestywnych zwrotach „Nowość", „Sprawdź, jakie to proste" – napisano w uzasadnieniu.

Orzeczenie jest prawomocne.

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 kwietnia 2018 r.

Sygnatura akt: III GSK 1737/16