Po niedawnej nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający do specyfikacji istotnych warunków zamówienia są zobowiązani wprowadzić wymóg, że osoby realizujące publiczne zlecenia były zatrudnione na etat. W jaki sposób mają oni zweryfikować spełnienie przez wykonawców tego warunku. Najprościej byłoby żądać, aby wykonawca pokazał zawarte ze swoimi pracownikami umowy. Sprawa byłaby jasna. Jednak takie rozwiązanie, w świetle obowiązujących przepisów, nie wchodzi w grę. I to z dwóch powodów. Po pierwsze sam pracodawca nie ma prawa pokazać takich umów, ponieważ tym samym przekazałby zamawiającemu szereg danych osobowych swoich pracowników. A zgodnie z ustawą o ochronie danych osobowych (dalej: ustawa) administrator danych ma obowiązek dołożyć szczególnej staranności w celu ochrony interesów osób, których dane dotyczą, a w szczególności jest obowiązany zapewnić, aby dane te były przetwarzane, a więc także przekazywane, zgodnie z prawem. Ponadto jak wskazuje art. 36 ustawy, administrator jest obowiązany zastosować środki techniczne i organizacyjne zapewniające ochronę przetwarzanych danych odpowiednią do zagrożeń oraz kategorii danych. W szczególności powinien zabezpieczyć dane przed ich udostępnieniem osobom nieupoważnionym, zabraniem przez osobę nieuprawnioną, przetwarzaniem z naruszeniem ustawy oraz zmianą, utratą, uszkodzeniem lub zniszczeniem.
Po drugie, zamawiający, gdyby pozyskał te dane, to automatycznie stałby się administratorem. A wtedy powinien móc powołać się na przynajmniej jedną przesłankę wskazaną w przepisach, która czyni proces przetwarzania legalnym. Przypomnijmy, że w odniesieniu do tzw. danych zwykłych (nie wrażliwych), przesłanki te wskazuje art. 23 ustawy.
Zgodnie z nim, przetwarzanie danych jest dopuszczalne tylko gdy:
- osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę, chyba że chodzi o usunięcie dotyczących jej danych,
- jest to niezbędne dla zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu,
- jest to konieczne do realizacji umowy, gdy osoba, której dane dotyczą, jest jej stroną lub, gdy jest to niezbędne do podjęcia działań przed zawarciem umowy na jej żądanie osoby,
- jest to niezbędne do wykonania określonych prawem zadań realizowanych dla dobra publicznego,
- jest to niezbędne dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów realizowanych przez administratorów danych albo odbiorców danych, a przetwarzanie nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą.
Jedna możliwość to pozyskanie zgody na przetwarzanie danych od osoby, której one dotyczą. W praktyce taką zgodą musiałby dysponować pracodawca i byłaby to zgoda wyrażona dla realizacji celu innego podmiotu, a on sam byłby jedynie pośrednikiem . Taka konstrukcja nie ma uzasadnienia w świetle zasad przetwarzania danych.
Aby zgoda mogła być uznana za wystarczającą podstawę przetwarzania, musi być wyrażona dobrowolnie. A w relacji między pracodawcą a pracownikiem trudno jest mówić o takiej dobrowolności, gdyż brak jest tu równowagi podmiotowej (stosunek nadrzędności). Takie stanowisko generalnego inspektora ochrony danych osobowych poparł także Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z 1 grudnia 2009r.; I OSK 249/09).
Druga przesłanka pozwala powołać się na przepis (innego aktu niż ustawa), który zezwala na przetwarzanie danych. Problem w tym, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani wydane na jej podstawie akty takich przepisów nie mają. W szczególności z regulacji w art. 29 ust. 3a oraz 36 ust. 2 pkt 8a ustawy nie można wywodzić podstawy do przekazywania zamawiającemu przez wykonawcę danych pracowników, a zarówno dokumentowanie zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, jak i kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w tym artykule, powinna odbywać się w sposób, który nie będzie wiązał się z przetwarzaniem danych.
Tak więc cały proces powinien być oparty na oświadczeniu wykonawcy (podwykonawcy) lub zaświadczeniach albo przekazaniu zanonimizowanych dokumentów. Dla zamawiającego nie jest istotne, kto z imienia i nazwiska zatrudniony jest u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudniania osób w takiej formie.
