Nadchodzi wzmocnienie systemu kontroli inwestycji zagranicznych. Analiza

Polska będzie zobowiązana istotnie zmienić obecny reżim kontroli inwestycji dokonywanych przez zagranicznych inwestorów, aby spełnić minimalne wymogi przewidziane w projekcie nowego rozporządzenia unijnego z dnia 24 stycznia 2024 r. w sprawie monitorowania inwestycji zagranicznych w Unii, który aktualnie jest rozpatrywany przez Parlament Europejski. Zmiany będą wymagały m.in. rozszerzenia zakresu inwestorów zagranicznych objętych prewencyjną kontrolą – w tym o niektórych inwestorów z obszaru Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD), jak np. ze Stanów Zjednoczonych czy Korei Południowej – a także rozbudowania katalogu szczególnie chronionych sektorów gospodarki.

Kontrola inwestycji zagranicznych. Słabości obecnego rozporządzenia

Obecnie obowiązujące unijne rozporządzenie dotyczące kontroli inwestycji zagranicznych weszło w życie w październiku 2020 r. jako odpowiedź na rosnące obawy dotyczące inwestycji zagranicznych na terenie UE w podmioty o strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa i porządku publicznego.

Ocena trzech lat funkcjonowania tego rozporządzenia wykazała, że skuteczność unijnych ram kontroli inwestycji jest znacznie osłabiona z dwóch zasadniczych powodów. Po pierwsze, z uwagi na to, że ustanowienie krajowego systemu kontroli inwestycji nie jest obligatoryjne. A po drugie, ze względu na duże zróżnicowanie i ograniczony zasięg systemów kontroli w tych państwach członkowskich UE, które taki system przyjęły.

Czytaj więcej:

Biznes

Kontrola inwestycji zagranicznych w Stanach Zjednoczonych

Na co powinni zwrócić uwagę przedsięb...

Pro

Polski system kontroli zagranicznych inwestycji i znikoma liczba decyzji prezesa UOKiK

Nowelizacja ustawy z 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji, wprowadzająca do polskiego systemu prawnego sektorową kontrolę inwestycji zagranicznych, weszła w życie 24 lipca 2020 r. Wcześniej kontrolą obejmowano wyłącznie inwestycje w kilkanaście strategicznych podmiotów wskazanych przez Radę Ministrów.

Przepisy dodane przez nowelizację miały pierwotnie obowiązywać tylko przez dwa lata od wejścia w życie. Jednak z dniem 1 lipca 2022 r. okres ich obowiązywania wydłużono do 24 lipca 2025 r.

Biorąc pod uwagę liczbę decyzji wydanych przez prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) w sprawach dotyczących kontroli inwestycji zagranicznych, przez prawie cztery lata funkcjonowania polskiego systemu kontroli prześwietlonych zostało niewiele transakcji. Prezes UOKiK takich decyzji opublikował dotychczas zaledwie sześć. A zatem uznał, że tylko w tych sześciu przypadkach do danej transakcji miały zastosowanie przepisy ustawy o kontroli niektórych inwestycji. Na marginesie można dodać, że w żadnej z tych spraw nie zgłosił swojego sprzeciwu.

Patrząc z perspektywy praktyki, wydaje się, że taki stan rzeczy wynika głównie z dwóch powodów. Po pierwsze kontrolą objęci są wyłącznie inwestorzy z krajów nienależących do OECD, czego skutkiem jest wyłączenie z zakresu kontroli inwestycji dokonywanych m.in. przez inwestorów ze Stanów Zjednoczonych. Po drugie dość wybiórczo określono sektory objęte kontrolą, niewiele uwagi poświęcając np. sektorom technologicznym.

Na to wszystko nakłada się słabość techniki legislacyjnej zastosowanej w nowelizacji z 2020 r., która polegała na dopisaniu przepisów nowego systemu kontroli do starego reżimu, o znacząco innym charakterze. W konsekwencji przepisy te są często systemowo niespójne lub bardzo niejasne, a przedsiębiorcy muszą mierzyć się z wieloma trudnościami w ich interpretacji.

Nadchodzące zmiany w kontroli zagranicznych inwestycji. Co przewiduje projekt unijnego rozporządzenia?

Aby uspójnić i uszczelnić kontrolę inwestycji zagranicznych w UE, Komisja Europejska wszczęła procedurę ustawodawczą i przedstawiła projekt rozporządzenia ustanawiającego nowe ramy dla unijnego systemu. Projekt rozporządzenia zakłada obowiązek posiadania krajowego systemu kontroli inwestycji zagranicznych przez wszystkie państwa członkowskie. Przy tym wprowadza on minimalne standardy wspólne dla całej Unii, które spowodują konieczność wprowadzenia istotnych zmian do polskiego reżimu.

Czytaj więcej

Biznes

Inwestycji z zagranicy mniej, ale i tak jest rekord

Ogłoszone w czerwcu przedsięwzięcie Intela podbiło wartość zagranicznych inwestycji w Polsce, pom...

Inwestorzy z USA i Kanady także zostaną objęci kontrolą inwestycji

Po pierwsze kontrola będzie musiała zostać rozszerzona na inwestycje dokonywane przez wszystkich inwestorów pochodzących spoza UE, w tym z państw takich jak Stany Zjednoczone czy Kanada, a dokonanie inwestycji za pośrednictwem podmiotu z siedzibą w UE nie spowoduje, że znajdzie się ona poza zakresem kontroli.

Rozszerzenie katalogu sektorów

Po drugie Polska będzie zobowiązana objąć kontrolą inwestycji zagranicznych kilkanaście wymienionych w rozporządzeniu obszarów, w tym m.in. zaawansowane technologie półprzewodnikowe, technologie sztucznej inteligencji, biotechnologie, zaawansowane technologie sensoryczne, robotykę czy określone aktywności kluczowe dla funkcjonowania unijnego sytemu finansowego. Tym samym konieczne będzie zrewidowanie i rozszerzenie obecnego katalogu sektorów objętych ochroną.

Harmonizacja kryteriów stosowanych przez państwa członkowskie

Po trzecie projekt rozporządzenia przewiduje harmonizację kryteriów stosowanych przez państwa członkowskie w celu ustalenia, czy jest prawdopodobne, że inwestycja będzie miała negatywny wpływ na bezpieczeństwo lub porządek publiczny. Katalog minimalnych kryteriów obejmuje zbadanie wpływu na m.in. bezpieczeństwo, integralność i funkcjonowanie fizycznej i wirtualnej infrastruktury krytycznej, dostępność kluczowych technologii, czy też wolność i pluralizm mediów.

Kontrola zagranicznych inwestycji. Prawo odwołania do sądu

Po czwarte polski ustawodawca będzie musiał zapewnić, że podmioty, których dotyczy decyzja organu kontroli, będą miały prawo odwołania do sądu. Obecny stan prawny nie precyzuje, jakie podmioty są uprawnione do wniesienia odwołania. Zgodnie z projektem rozporządzenia powinny być to przynajmniej: inwestorzy zagraniczni, ich spółki zależne, za pośrednictwem których dokonywana jest transakcja, i podmioty objęte ochroną będące przedmiotem inwestycji.

Wprowadzenie warunkowej zgody

Po piąte konieczne będzie wprowadzenie możliwości wydania przez organ kontroli warunkowej zgody na dokonanie inwestycji zagranicznej. Obecnie obowiązująca ustawa przewiduje jedynie możliwość zgłoszenia lub niezgłaszania sprzeciwu wobec inwestycji.

Czytaj więcej:

ABC Firmy

Jest odpowiedź z UOKiK na oczekiwania biznesu i prawników

Prezes UOKiK opublikował zaktualizowa...

Pro

Wszczęcie procedury kontrolnej z urzędu

Po szóste projekt rozporządzenia przewiduje obowiązek zapewnienia organowi kontrolnemu uprawnienia do wszczęcia procedury kontrolnej z urzędu względem inwestycji zagranicznych, które nie podlegają obowiązkowi zgłoszenia, ale wobec których organ ma podstawy, aby uznać, że mogą wpłynąć na bezpieczeństwo lub porządek publiczny. Zgodnie z projektem takie uprawnienie powinno przysługiwać organowi przez co najmniej 15 miesięcy od dokonania inwestycji. Rozwiązanie to z jednej strony wydaje się stanowić bezpiecznik pozwalający na kontrolę inwestycji budzącej uzasadnione obawy organu. Jednak z drugiej strony stwarza niepewność prawa po stronie inwestorów zagranicznych, których inwestycja nie jest objęta zakresem obowiązku zgłoszenia, a mimo to mogłaby wobec nich zostać wszczęta procedura kontrolna, skutkująca nawet następczym nałożeniem środka prowadzącego do wycofania inwestycji.

Ścisłe terminy na poinformowanie Komisji

Po siódme polski ustawodawca będzie musiał dostosować mechanizmy współpracy i wymiany informacji z Komisją Europejską i państwami członkowskimi UE, w tym wprowadzając ścisłe terminy na poinformowanie Komisji przez krajowy organ o zgłoszonych inwestycjach.

Warto jeszcze mieć na uwadze, że choć projekt rozporządzenia nie zakłada takiego obowiązku, to zachęca do objęcia systemem kontroli inwestycji typu greenfield (które, w przeciwieństwie do nabycia udziałów lub akcji w już funkcjonującym przedsiębiorcy, polegają na utworzeniu nowego przedsiębiorcy). Zatem polski ustawodawca może zdecydować się na rozszerzenie obecnego reżimu także i na tej płaszczyźnie.

W każdym jednak razie rewizja obowiązującej ustawy powinna być okazją do wyeliminowania niespójności i niejasności w polskim systemie kontroli inwestycji zagranicznych. Ponadto, w świetle przewidzianego w projekcie rozporządzenia obowiązku ustanowienia i posiadania systemu kontroli, pożądana wydaje się również rezygnacja z „tymczasowości” regulujących go przepisów.

Konsekwencje dla inwestorów

Istotne rozszerzenie zakresu kontroli oznacza, że znacznie większa liczba inwestycji zagranicznych będzie podlegać dokładnej analizie i ocenie zgodności z nowymi ramami prawnymi. Dostosowanie strategii inwestycyjnych do zmieniającego się otoczenia regulacyjnego będzie wymagać od przedsiębiorców dokładnego przeglądu obecnych i planowanych inwestycji. Proces adaptacji może ułatwić wczesne zaangażowanie zespołów prawnych, co pozwoli na płynniejsze poruszanie się po zawiłościach związanych z inwestowaniem w UE.