Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) jednoznacznie przeniosło na barki wykonawców ciężar wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Poprzedni stan prawny nie regulował tej kwestii, choć orzecznictwo wyraźnie sugerowało taki kierunek interpretacji przepisu. Obecnie zadaniem zamawiającego jest jedynie ocena, czy wykonawca wykazał w sposób uzasadniony, że określone informacje zawierają treść, która nie powinna zostać podana do wiadomości publicznej.
Przepis art. 8 ust. 3 p.z.p. wskazuje, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno zostać dokonane w chwili składania oferty wraz z wykazaniem zasadności zastrzeżenia, co zostało potwierdzone przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Pomimo określonego w art. 8 ust 3 p.z.p. terminu możliwe jest również zgłoszenie zastrzeżenia informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa po terminie składania ofert, np. w przypadku składanych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie wymogów określonych przez zamawiającego. W przypadku braku wystarczającego uzasadnienia zastrzeżenia zamawiający na etapie badania wniosków lub ofert nie może prowadzić postępowania wyjaśniającego w tym zakresie z wykonawcą, co w poprzednim stanie prawnym było powszechną praktyką.
Jak zatem skutecznie wykazać, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa?
Trzy warunki
W kwestii rozumienia tajemnicy przedsiębiorstwa p.z.p. odsyła do przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: u.o.z.n.k.), z którego należy wywieść, że konieczne jest spełnienie trzech poniższych warunków wskazujących, że określone informacje:
1) mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny, posiadający wartość gospodarczą;
2) nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;
3) podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Omawiając pierwszą z przesłanek, należy się odnieść do charakteru zastrzeganych informacji w kontekście wykonywanej przez wykonawcę działalności. Konieczne jest uwidocznienie, że tego rodzaju informacje mają dla wykonawcy taką wartość gospodarczą, że ich ujawnienie może mu przynieść wymierną szkodę i osłabić jego pozycję na rynku. Zastrzeżenie powinno wskazywać, że podawana w ofercie informacja może zostać wykorzystana przez podmiot trzeci w walce konkurencyjnej. Jedną z możliwości jest objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa szczegółowego sposobu obliczania ceny, z uwagi na zawarcie w nim informacji o uzyskanych przez wykonawcę rabatach i upustach od swoich podwykonawców lub dostawców. Możliwe jest również powołanie się na okoliczność, że informacje te stanowią finansowy obraz poszczególnych rozwiązań zastosowanych dla przedmiotowego zamówienia oraz ujawniają podstawy przyjętej przez wykonawcę strategii cenowej. Wykonawca może również wskazać, że utajnienie określonych informacji jest zasadne, bo obejmują indywidualny program kształtowania struktury zatrudnienia, dedykowany przez wykonawcę na potrzeby przetargu i uwzględniający jego specyficzne cechy.
Kolejna przesłanka odnosząca się do możliwości zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wskazuje na konieczność wykazania, iż nie są one ujawniane do wiadomości publicznej. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli informacja może być nieznana, ale nie będzie mogła być chroniona tajemnicą przedsiębiorstwa. Przykładowo, co do zasady nie będzie właściwe zastrzeżenie wykazu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, z którego wynika wykonanie innych umów w sprawie zamówienia publicznego, (na podstawie art. 139 ust. 3 p.z.p. są jawne). Te dane z zasady są udostępniane do informacji publicznej, które w przeważającej części można uzyskać i zweryfikować za pomocą danych publikowanych na stronach internetowych zamawiających.
Warto również wskazać, że samo wykazanie, że dane usługi będące potwierdzeniem posiadanego doświadczenia były wykonywane na rzecz sektora prywatnego, nie będzie wystarczające. Umowy pomiędzy podmiotami prywatnymi z reguły nie są publiczne, jednak często się zdarza, że podmioty używają, jako swojej reklamy, wykazu usług wykonanych na rzecz pomiotów prywatnych. W takiej sytuacji możliwe jest wskazanie, że fakt współpracy handlowej pomiędzy podmiotami nie jest podawany do wiadomości publicznej.Możliwe jest również wskazanie, że utajniane są jedynie kwoty wynagrodzenia wynikające z kontaktów pomiędzy przedsiębiorcami. Uzasadnienie tej kwestii może wskazywać, że wiedza konkurentów dotycząca danej współpracy może prowadzić do prób przejęcia kontrahentów.
Waga poufności
Ostatnia kwestia dotyczy działań wykonawcy w zakresie poufności. W tym kontekście należy wskazać na działania wykonawcy mające na celu zachowanie określonych informacji w poufności, w szczególności stosowanie odpowiednich procedur, które faktycznie zostały wdrożone w przedsiębiorstwie wykonawcy i które mają na celu zapobieganie ujawnieniu informacji. Możliwe jest wskazanie, że przedsiębiorstwo wdrożyło odpowiednie procedury bezpieczeństwa informacji polegające na stworzeniu wewnętrznych regulaminów organizacji pracy, które mają na celu ochronę informacji. W kontekście zatrudniania pracowników możliwe jest wyjaśnienie, że wszystkie osoby zajmujące się przygotowaniem oferty zostały zobowiązane do zachowania informacji w poufności, np. poprzez zawarcie w umowach o pracę dodatkowych klauzul, które w połączeniu z obowiązkiem lojalności pracownika względem pracodawcy mają chronić interes wykonawcy. Możliwe jest podpisanie z pracownikami odrębnych umów zawierających klauzulę poufności dotyczącą danego postępowania, jeśli jest to uzasadnione interesem firmy, co również może zostać wskazane w zastrzeżeniu kierowanym do zamawiającego.
Zdaniem autorki
Aleksandra Zjawińska, prawnik PIERÓG & Partnerzy
Należy podkreślić, że zastrzeżenie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinno mieć charakter indywidualny, opisujący sytuację wykonawcy w odniesieniu do przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.o.z.n.k. Wyjaśnienia zbyt ogólne, które mogą być użyte przez każdego z wykonawców, nie uwzględniające charakteru zastrzeganych informacji, mogą zostać uznane przez zamawiającego za niewystarczające, co skutkować będzie odtajnieniem zastrzeżonych informacji. Zasadność dokonanego zastrzeżenia powinna mieć również charakter obiektywny. Nie jest wystarczające jedynie subiektywne przekonanie wykonawcy o spełnieniu przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.o.z.n.k. Podkreślić należy, że wymóg spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 u.o.z.n.k. należy rozumieć łącznie.
Orzecznictwo nie określa generalnych wytycznych, które wskazywałyby, że dane informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Oczywiście należy mieć na uwadze, że art. 8 ust. 3 p.z.p. odnosi się również do treści art. 86 ust. 3 p.z.p., który wskazuje, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa bezwzględnie nie mogą być informacje dotyczące nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności. Podkreślenia wymaga, że pewne kategorie dokumentów już z samego założenia nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, jak np. odpis z KRS, który jest dokumentem jawnym, zgodnie z ustawą o Krajowym Rejestrze Sądowym lub dokument potwierdzający wniesienie wadium, który nie zawiera informacji o charakterze wskazanym w art. 11 ust. 4 u.o.z.n.k., ale jedynie potwierdza fakt wniesienia żądanego wadium w formie dozwolonej przepisami ustawy p.z.p.
