Oferta wykonawcy, który w postępowaniu o udzielenie zamówienia proponuje rażąco niską cenę, podlega odrzuceniu, o ile wykonawca – w odpowiedzi na pytania zamawiającego – nie wykaże, iż zaoferowana cena umożliwia należyte wykonanie zamówienia. Co do zasady, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, jeżeli jest ona niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zdarza się tak, iż cena globalna zaoferowana przez wykonawcę nie odbiega aż tak znacznie od wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ale wskutek zastosowanej przez wykonawcę „inżynierii finansowej" w zakresie cen jednostkowych, z wypełnionego kosztorysu wynika, że cena realna, jaką będzie musiał zapłacić zamawiający albo będzie rażąco niska, albo będzie znacznie wyższa niż wykazana w ofercie.

Wykorzystanie błędnych szacunków

Praktyka tzw. inżynierii finansowej w ofertach jest tylko z pozoru skomplikowana, ale osoby przygotowujące kosztorysy są w stanie ją zauważyć, gdy pojawi się w ofertach. Polega ona na tym, że wykonawca, zakładając błędne szacunki zamawiającego co do ilości określonych pozycji kosztorysu, rażąco nisko wycenia ceny jednostkowe pozycji, których ilość jest jego zdaniem zawyżona i rażąco wysoko wycenia pozycje, których ilość jego zdaniem jest znacznie niedoszacowana. W ten sposób cena zaoferowana przez wykonawcę jest atrakcyjna. Jednocześnie, w toku wykonywania zamówienia, gdy ilości robót się zmienią w stosunku do szacunków zamawiającego, wykonawca liczy, że ilość robót wycenionych przez niego wysoko znacznie wzrośnie – na czym on zarobi – a ilość robót wycenionych rażąco nisko znacznie zmaleje. Niemniej jednak zawsze istnieje ryzyko, że sytuacja będzie odwrotna, a wówczas wykonawca może być stratny. W najgorszym scenariuszu może spowodować to nienależyte wykonanie albo niewykonanie przez niego zamówienia.

Badanie rażąco niskich cen

Praktyka ta została niedawno zauważona przez Krajową Izbę Odwoławczą. W jednym z precedensowych wyroków KIO z 14 stycznia 2015 r. (KIO 2734/ 14) stwierdzono, że „w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Dotyczy to w szczególności wynagrodzenia ustalanego na zasadzie obmiaru, kiedy zależy ono od ilości rzeczywiście wykonanych czynności czy robót, która to ilość nie jest możliwa do przewidzenia w momencie kształtowania warunków zamówienia, a zależy od rzeczywistej potrzeby związanej z wykonywaniem zamówienia, co nawiązuje do wynagrodzenia opartego na zasadzie kosztorysu".

Punktem wyjścia dla KIO była w pewnej mierze okoliczność, że w przypadku kosztorysu, wycena cen jednostkowych jest istotna z punktu widzenia możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Podstawę żądania wyjaśnień od wykonawcy w zakresie rażąco niskich cen jednostkowych jest art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych. O ile pierwszy z nich stanowi podstawę do badania, czy cena ogółem nie jest rażąco niska, o tyle druga z nich upoważnia zamawiającego do zadawania pytań co do którejkolwiek części oferty. Różnica w podstawie prawnej polega na tym, że w przypadku, gdy wykonawca nie udzieli odpowiedzi na pytania zadane mu w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., to jego oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Natomiast gdy wykonawca nie udzieli odpowiedzi na pytania zadane mu w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., nie ponosi negatywnych konsekwencji z samego faktu nieudzielenia odpowiedzi. Warto pamiętać, że brak odpowiedzi może być potraktowany jako potwierdzenie tezy zamawiającego o zastosowaniu rażąco niskich cen jednostkowych. W obu trybach zamawiający może wielokrotnie zwracać się z pytaniami uzupełniającymi do wykonawcy.

Nie da się porównać z innymi

Problem rażąco niskich cen jednostkowych wynika z tego, że w przypadku, gdy wykonawca zastosuje inżynierię finansową, jego oferta staje się de facto nieporównywalna z ofertami innych wykonawców. Wykonawca ten zakłada bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia de facto w inny sposób, niż opisał to zamawiający w dokumentacji przetargowej. Gdyby wykonawca nie zastosował inżynierii finansowej, jego oferta mogłaby nie być najkorzystniejszą. W ten sposób dochodzi do zachwiania zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję.

Jak coraz częściej wskazuje się w orzecznictwie KIO, gdy zamawiający jest w stanie wykazać zastosowanie rażąco niskich cen jednostkowych przez wykonawcę albo optymalizacji sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, taka oferta powinna zostać odrzucona. Podstawę prawną odrzucenia takiej oferty stanowić może albo czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3p.z.p.), o którym mowa w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albo stwierdzenie, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.).

Czyn nieuczciwej konkurencji

Według art. 3 ust. 1 u.z.n.k., do której odsyła p.z.p., znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (KIO 1240/13). Ziszczenie przesłanek zawartych w tym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, ponieważ ów przepis stanowi samodzielną podstawą do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007 r., III CKN 271/01, wyrok KIO 2819/11, wyrok KIO 1225/ 12, KIO 1229/12). Zgodnie zaś z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Jak wskazała KIO w wyroku z 14 stycznia 2015 r. (KIO 2734/ 14): „ustalenie cen jednostkowych na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby wykorzystać niedoszacowanie zamawiającego ilości robót, jakie będą rzeczywiście wykonane i po to, by wykonać na rzecz zamawiającego roboty po wyższej cenie, aniżeli odpowiadająca regułom rynkowym, narusza dobre obyczaje kupieckie. (...) takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie, stanowi wyzyskanie możliwości zaoferowania cen jednostkowych oderwanych od rzeczywistości z zamiarem wykonania zamówienia w tak drogo wycenionej części w zakresie wyższym, niż zakładany przez zamawiającego w jego szacunku, a tym samym nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza interes innych przedsiębiorców".

Sprzeczność ze specyfikacją

Jeżeli zamawiający będzie w stanie wykazać, iż na etapie składania oferty wykonawca zakłada już zoptymalizowanie wykonania przedmiotu zamówienia, to będzie to równoznaczne z zaproponowaniem przez niego wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż wymaga tego w SIWZ zamawiający. Wówczas oferta taka podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Konstrukcję taką potwierdza orzecznictwo (wyrok z 7 listopada 2014 r., KIO 2185/14).

—Piotr Kunicki

Zdaniem autora

Piotr Kunicki, senior associate w K&L Gates

Ostatnie orzecznictwo KIO wskazuje, że w przypadku konstruowania ceny, w szczególności opartej na kosztorysie, należy zwracać uwagę nie tylko na cenę globalną, ale i na ceny jednostkowe. Inżynieria finansowa może się okazać nie lada kłopotem na etapie wykonywania zamówienia, i to zarówno dla wykonawcy, który ją zastosował, jak i dla zamawiającego. Wykonawcy zaś, którzy konkurują z wykonawcą stosującym inżynierię finansową, powinni być w stanie wykazać, np. za pomocą wskaźników publikowanych przez Sekocenbud, iż wykonawca ten oferuje ceny jednostkowe poniżej ich wartości.