Przedsiębiorcy sektora e-commerce za jeden ze sposobów promocji oferowanych towarów bądź usług uznają organizowanie różnego rodzaju konkursów w Internecie. Forma takich przedsięwzięć może być różnorodna, poczynając od konkursów na najlepszą fotografię, a kończąc na turniejach w grze online. Poza organizacją konkursu w ramach własnego serwisu internetowego przedsiębiorcy często korzystają z popularnych serwisów społecznościowych.

Pod względem prawnym wydaje się, że organizacja konkursu w internecie jest dość prosta i z pozoru nie wiąże się z komplikacjami. W praktyce jednak proces wyłaniania zwycięzców jak również regulaminy takich konkursów powinny być dobrze przemyślane. W przeciwnym razie niewłaściwie zorganizowany lub przeprowadzony konkurs może wiązać się dla przedsiębiorcy (a w określonych przypadkach również dla uczestników konkursu) z poważnymi konsekwencjami prawnymi. W efekcie może się okazać, że przedsięwzięcie takie z założenia nastawione zarówno na budowanie marki i wizerunku przedsiębiorcy, jak i jego towarów bądź usług, w praktyce wywrze skutek zgoła odmienny od zamierzonego.

Konkurs a gra losowa

Jednym z najważniejszych aspektów, na jaki przedsiębiorca organizujący konkurs w internecie powinien zwrócić szczególną uwagę, jest upewnienie się, że konkurs taki nie zawiera cech gry hazardowej. Jeśli bowiem ma cechy umożliwiające jego kwalifikację jako grę hazardową, to będzie to oznaczało praktyczną niemożność jego organizowania w internecie, gdyż zgodnie z art. 29a ustawy o grach hazardowych zakazane jest urządzanie i uczestniczenie w grach hazardowych przez internet.

Czego zatem unikać przy planowaniu internetowego konkursu, aby uniknąć ryzyka kwalifikacji jako gra hazardowa? Zgodnie z ustawą o grach hazardowych są nimi gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zasadniczym elementem ustawowym definicji gry losowej jest zatem zależność wyniku od przypadku.

W orzecznictwie sądowym się podkreśla, że w odniesieniu do konkursów, w których jeden z etapów zależy od przypadku, uznać należy, że wynik całego konkursu zależy także od przypadku. Zależność wyniku od przypadku nie oznacza więc, że wynik ten musi zależeć tylko i wyłącznie od przypadku. Pozostałe etapy mogą zależeć od zręczności czy umiejętności uczestnika, co nie spowoduje, że nie można danego konkursu kwalifikować jako gry hazardowej (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 4 lutego 2011 r., VI SA/Wa 2076/10). Nie ma również znaczenia, na jakim etapie konkursu przypadkowość ma miejsce i jaka jest waga przypadku (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11). Warto przy tym dodać, że wprowadzenie do konkursu dodatkowych elementów w postaci „elementu wiedzy" lub „zręczności", które mają stworzyć pozory braku losowości, nie odniesie zamierzonego efektu i nie wyeliminuje ryzyka uznania konkursu za grę losową (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 grudnia 1999 r., II SA 1513/99).

Planując przebieg konkursu internetowego, należy więc zadbać o to, aby żaden z jego etapów nie zawierał elementu losowości. Jeśli bowiem, choć jeden z etapów będzie oparty na losowaniu, np. wygrany uczestnik, który aby zająć pierwsze miejsce w konkursie, musiał wykazać się wiedzą lub zręcznością, losuje następnie nagrodę spośród kilku dostępnych, będzie to wiązało się z ryzykiem kwalifikacji konkursu jako gra hazardowa.

Jeśli konkurs będzie zawierał element losowości, będzie mógł być kwalifikowany jako określony rodzaj loterii. Ustawa o grach hazardowych wyróżnia kilka rodzajów loterii. W zależności od rodzaju loterii lub wartości puli wygranych, jej organizacja może wymagać uprzedniego uzyskania od odpowiedniego organu zezwolenia, zgłoszenia jej odpowiedniemu organowi lub może stanowić monopol państwa. Dochód z niektórych loterii musi być również w całości przeznaczony na realizację określonych w zezwoleniu i regulaminie loterii celów społecznie użytecznych, w szczególności dobroczynnych. Dla przedsiębiorców z sektora e-commerce taka kwalifikacja konkursu będzie jednak wiązała się przede wszystkim z praktyczną niemożnością jego organizowania w internecie, w związku ze wspomnianym zakazem zawartym w ustawie o grach hazardowych.

Jakie grożą sankcje

Co grozi za organizowanie loterii bez zezwolenia lub zgłoszenia? Zgodnie z art. 89 ustawy o grach hazardowych, przedsiębiorca podlega w takim przypadku karze pieniężnej w wysokości 100 proc. przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Czyn taki może wiązać się również z odpowiedzialnością na podstawie przepisów kodeksu karnego skarbowego, gdzie w art. 108 § 1 wskazano, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia urządza lub prowadzi loterię fantową, grę bingo fantowe, loterię promocyjną lub loterię audioteksową, podlega karze grzywny do 240 stawek dziennych.

Co niezwykle istotne, tak zorganizowane loterie mogą jednak wiązać się nie tylko z odpowiedzialnością przedsiębiorcy, ale też ich uczestnika. W myśl art. 109 kodeksu karnego skarbowego, kto uczestniczy w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia, podlega karze grzywny do 120 stawek dziennych. W takim przypadku organizacja konkursu, który z założenia miałby promować towary bądź usługi przedsiębiorcy, w praktyce mogłaby spowodować zupełnie odmienny skutek w postaci uszczerbku dla wizerunku przedsiębiorcy. Warto jednak mieć na uwadze, że przestępstwo takie może być popełnione jedynie umyślnie, co oznacza, że uczestnik musi mieć świadomość, że loteria jest prowadzona bez wymaganego zezwolenia.

Zgodnie z jednym z orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie, umowa o grę losową urządzoną i prowadzoną przez dany podmiot bez zezwolenia właściwego organu jest z mocy prawa nieważna. Świadczenie spełnione na jej podstawie podlega zwrotowi jako nienależne (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 17 marca 2006 r., I ACa 625/05).

Przyrzeczenie publiczne czy umowa

Konkurs ma swoją regulację w kodeksie cywilnym w art. 919–921, które to przepisy stanowią między innymi, że kto przez ogłoszenie publiczne przyrzekł nagrodę za wykonanie oznaczonej czynności, obowiązany jest przyrzeczenia dotrzymać. Zasadniczo konkursy organizowane przez przedsiębiorców sektora e-commerce można kwalifikować właśnie jako przyrzeczenie publiczne, które stanowi jednostronną czynność prawną.

Regulacja odnosząca się do przyrzeczenia publicznego (konkursu) nie jest zbyt rozbudowana, w związku z czym przedsiębiorcom pozostawiono dość sporą swobodę kształtowania postanowień regulaminu konkursu. Sama kwestia kwalifikacji konkursu jako konkretnego typu czynności prawnej może się dla przedsiębiorcy wydawać niezbyt istotna z praktycznego punktu widzenia. Praktyka orzecznicza sądów na tym gruncie pokazuje jednak, że jest zgoła inaczej, a kwalifikacja konkursu wiąże się z istotnymi skutkami, które każdy organizator konkursów powinien rozważyć.

W praktyce może się bowiem okazać, że organizowany przez przedsiębiorcę konkurs budzi wątpliwości co do tego, czy można go zakwalifikować jako jednostronną czynność prawną – przyrzeczenie publiczne – czy też jednak posiada on cechy dwustronnej czynności prawnej – umowy.

Niejednokrotnie bowiem organizator konkursu nakłada w regulaminie na uczestników pewne zobowiązania, co może skłaniać ku kwalifikacji konkursu nie jako przyrzeczenie publiczne, a jako umowę zawartą pomiędzy uczestnikiem a organizatorem. Zdarza się, że przedsiębiorca zaprasza do uczestnictwa w konkursie jedynie grupę konkretnie oznaczonych osób (np. powiadamia o możliwości uczestnictwa w konkursie jedynie konkretnie oznaczonych 20 najlepszych graczy według statystyk danej gry online), co również może rzutować na kwalifikację konkursu jako umowę, gdyż zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego ukształtowanym na tym gruncie, przyrzeczenie publiczne musi być złożone w taki sposób, aby mogło dotrzeć do nieokreślonej liczby nieoznaczonych osób (wyrok Sądu Najwyższego z 28 września 2005 r., I CK 104/05).

Marcin Przybysz, prawnik w Kancelarii TaylorWessing e|n|w|c

Wiemy już, że kwalifikacja konkursu jako konkretnego typu czynności prawnej nie jest taka jednoznaczna i może nastręczyć pewnych problemów. Jaki ma to jednak praktyczny skutek, który wymaga uwagi przedsiębiorcy?

Uznanie konkursu za przyrzeczenie publiczne, a więc za jednostronną czynność prawną, powoduje, że postanowienia regulaminu takiego konkursu nie będą podlegały kontroli, jakiej podlegają umowy zawierane z konsumentami. W szczególności nie znajdą zatem zastosowania postanowienia kodeksu cywilnego dotyczące klauzul niedozwolonych, a zatem przedsiębiorca teoretycznie uniknie konieczności przeprowadzenia dogłębnej analizy regulaminu takiego przedsięwzięcia. Jeśli jednak konkurs zostanie uznany za umowę, to stosowanie w jego regulaminie niedozwolonych postanowień umownych może się dla przedsiębiorcy wiązać z daleko idącymi konsekwencjami, poczynając od ryzyka nałożenia kary pieniężnej w wysokości teoretycznie do 10 proc. obrotu osiągniętego w poprzednim roku obrotowym, poprzez kwestionowanie przez uczestnika zapisów regulaminu i podnoszenie, że nie są dla niego wiążące, a kończąc na wpisaniu danych postanowień regulaminu konkursu do rejestru klauzul niedozwolonych prowadzonego przez prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wraz z oznaczeniem przedsiębiorcy (co może być dla niego kłopotliwe pod względem wizerunkowym).

Opisane ryzyko można jednak zminimalizować. Przede wszystkim postanowienia regulaminu konkursu należy kształtować w sposób przemyślany, tak aby w możliwie najdalszym zakresie przybliżać go do klasycznego przyrzeczenia publicznego, posiłkując się dyrektywami interpretacyjnymi, jakie można wyczytać z orzecznictwa sądowego ukształtowanego na tym gruncie. Pomimo takiego kształtowania regulaminu należy się jednak wystrzegać postanowień, które mogą być uznane za klauzule niedozwolone, których stosowanie w relacjach z konsumentami jest zabronione. Dogłębna analiza regulaminu konkursu pod tym kątem jest zdecydowanie wskazana, gdyż z różnych przyczyn nie zawsze możliwe jest zupełne wyeliminowanie ryzyka kwalifikacji danego konkursu jako umowy.

Opisane problemy to tylko wybrane zagadnienia, z jakimi przedsiębiorca musi się zmierzyć przy planowaniu kampanii promocyjnych polegających na organizacji konkursów. Pomimo że przedsięwzięcie takie z pozoru wydaje się niezbyt skomplikowane w organizacji, warto, aby zostało dobrze przemyślane pod względem prawnym.