Najniższa cena nie zdecyduje o zwycięstwie firmy w przetargu

Do tej pory firmy startujące w przetargach bardzo często skarżyły się na to, iż przegrywają boje o publiczne kontrakty, bowiem ?w postępowaniach o udzielenie zamówienia występował dyktat najniższej ceny. Skutkiem takiego sposobu wyłaniania wykonawców było to, że publiczne kontrakty otrzymywały firmy, która składały najniższą cenowo ofertę. W wielu postępowaniach bez znaczenia był sposób zrealizowania kontraktu czy jakość oferowanych towarów, usług czy robót. Przetarg wygrywała firma, która godziła się na wykonanie zamówienia za najniższą cenę. Nawet jeśli była ona niższa od kosztów, jakie musiał ponieść wykonawca. W konsekwencji wiele firm musiało ogłaszać swoją upadłość lub przechodziło poważne kłopoty finansowe. Tak było np. w przypadku firm realizujących publiczne kontrakty przy budowie niektórych odcinków autostrad.

Teraz się to już zmieniło. Z ustawy ?o zamówieniach publicznych zniknął zapis stosowania najniższej ceny. Firmy, które wygrywały przetargi dzięki takiemu zapisowi, nie mogą już tego czynić. To skutek nowelizacji Prawa zamówień publicznych (p.z.p.), która weszła w życie 19 października 2014 r.  Nowe przepisy mają skłonić rozpisujących przetargi, by odważniej określali ich kryteria. Do tej pory zamawiający stosowali kryterium ceny głównie ?z obawy przed zarzutami o niegospodarność czy korupcję.

Jakość i koszty eksploatacji  ?mają znaczenie

Zgodnie ze znowelizowanym art. 91 p.z.p. zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co istotne kryteriami oceny ofert mają być cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

Zgodnie z nowymi przepisami kryterium najniższej ceny można stosować jedynie w przypadku przedmiotów zamówienia publicznego, które są powszechnie dostępne na rynku i mają ustalone standardy jakościowe. Zamawiający, który ustali cenę jako wyłączne kryterium, będzie musiał też uzasadnić taką decyzję. Dodatkowo zamawiający musi wykazać ?w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia. Ma to na celu wymuszenie na wykonawcach, by nie kierowali się tylko ceną nabycia, lecz także kosztami eksploatacji, szkoleń czy np. kompleksowych zakupów informatycznych.

Przepisy nakładają ponadto na oferentów obowiązek wykazania, że proponowana przez nich cena nie jest rażąco niska.

Oferent musi udowodnić

Jeżeli zamawiający uzna, że cena jest dumpingowa, to oferent musi udowodnić, że tak nie jest. Zgodnie z nowym art. 90 p.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, to zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. Takie wątpliwości zamawiającego może wzbudzać przede wszystkim oferta, która jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W takim przypadku zamawiający może wezwać firmę, która złożyła ofertę, do złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także udzielonej pomocy publicznej.

W każdym przypadku obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na firmie, która złożyła ofertę.

Preferowani pracownicy na etacie

Nowe przepisy mają zmusić zamawiających nie tylko do wybierania ofert firm, które oferują towary, usługi czy roboty dobrej jakości, a niekoniecznie najtańsze, ale także tych, które stosują korzystną dla pracowników politykę zatrudnienia. Zgodnie z nowym art. 29 p.z.p. zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące m.in. zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Stosowanie takiego wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę musi być jednak uzasadnione przedmiotem lub charakterem wykonywanych czynności.

Dodatkowo pracodawcy są teraz zobowiązani do takiego kalkulowania kosztorysów, by praca była w nich wyceniana na podstawie co najmniej płacy minimalnej. Ma to zapobiec zaniżaniu kosztów pracy przez firmy, które zamierzają zatrudnić później pracowników bez żadnej podstawy prawnej i bez opłacania im składek emerytalnych czy ubezpieczeniowych, ?a więc potocznie mówiąc na czarno.

Nie obciąży budżetu firmy

Do tej pory wiele firm, które wygrały przetarg, popadało w poważne problemy finansowe, a nawet musiało ogłaszać swoją upadłość. Wszystko przez to, że musiały one realizować kontrakt po ustalonej cenie pomimo tego, że w trakcie wykonywania umowy istotnie wzrosły pensje pracowników czy obciążenia publicznoprawne.

Od 19 października 2014 r. zwycięskie ?w przetargach firmy nie będą już ponosiły negatywnych konsekwencji wzrostu kosztów realizacji kontraktu. Zgodnie bowiem ze znowelizowanym art. 142 p.z.p. zawarta z wykonawcą umowa musi zawierać postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, czy też zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Obowiązek takich zapisów dotyczy jednak wyłącznie umów zawartych na okres powyżej 12 miesięcy. Dodatkowo zmiany w wysokości obciążeń firmy muszą mieć wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Realne wykorzystanie potencjału

Dzięki nowym przepisom doprecyzowaniu uległy też kwestie dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego przy zamówieniu. Do tej pory przedsiębiorcy startujący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – po to, by wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu - powoływali się na wiedzę czy doświadczenie innej firmy. Zezwalał im na to art. 26 ust. 2b p.z.p., który stanowił, że wykonawca mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany był udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W szczególności polegało to na przedstawieniu pisemnego zobowiązanie tych podmiotów do oddania danej firmie do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania ?z nich przy wykonaniu zamówienia.

W praktyce jednak do tej pory zamawiającym trudno było wyegzekwować od zwycięzcy przetargu korzystanie z wiedzy i doświadczenia innej firmy. Teraz się to zmieniło. Od 19 października 2014 r. podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów, ponosi solidarną ?z wykonawcą odpowiedzialność za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. Firma udzielająca swoich zasobów zostanie zwolniona ?z tej odpowiedzialności jedynie wówczas, gdy nie będzie ona ponosiła winy za nieudostępnienie tych zasobów.

Wadium stracą tylko najlepsi

Po wejściu w życie nowelizacji p.z.p. mniej firm startujących w przetargach będzie traciło też wadium. Teraz zamawiający może zatrzymać wadium tylko tej firmy, która wycofała się z postępowania, a gdyby tego nie zrobiła, to jej oferta byłaby najkorzystniejsza (art. 46 ust. 4a p.z.p.).

Do tej pory zamawiający miał prawo do zatrzymania wadium wraz z odsetkami ?w każdym przypadku, gdy wezwał firmę do uzupełnienia braków, a ta nie zrobiła tego w terminie. Wyjątkiem była sytuacja, gdy firma udowodniła, że obowiązku tego nie wykonała z przyczyn nieleżących po jej stronie. Miało to na celu ograniczenie tzw. zmów przetargowych, w ramach których firmy oferujące najniższą cenę celowo doprowadzały do wykluczenia z przetargu, by wygrała inna, z mniej korzystną ofertą. Regulacje te uderzały jednak w firmy, które już w trakcie trwania przetargu dochodziły do wniosku, że nie mają szans na zwycięstwo, więc nie opłacało im się poświęcać czasu i środków na dalsze uczestnictwo w procedurze przetargowej. Teraz takie firmy nie będą już traciły środków wniesionych na pokrycie wadium.

podstawa prawna: Ustawa z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2014 r., poz. 1232)

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 907 ze zm.)

Jakie zabezpieczenie

- Zamawiający może zażądać zabezpieczenia prawidłowości i sprawności postępowania ?o udzielenie zamówienia publicznego. W tym celu może zobowiązać firmy ubiegające się ?o zamówienie publiczne do wniesienia wadium. W przypadku tzw. zamówień unijnych zamawiający ma obowiązek zażądania od firm wniesienia wadium.

- ?Wysokość wadium nie może być większa niż 3 proc. wartości zamówienia.

- ?Wybór formy, w jakiej wadium zostanie wniesione, należy do firmy startującej w przetargu. Może ono zostać wniesione w: pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach SKOK, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych lub poręczeniach udzielanych przez podmioty wskazane w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

- ?Wadium wniesione w pieniądzu musi zostać wpłacone na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

- ?Firma powinna wnieść wadium przed upływem terminu składania ofert.

- ?Po wyborze najkorzystniejszej oferty lub po unieważnieniu postępowania, zamawiający ma obowiązek zwrócić wniesione wadium wszystkim wykonawcom poza tym, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Ważne uwarunkowanie

Warunki udziału w postępowaniu:

- ?ustala zamawiający przed rozpoczęciem procedury i ogłoszeniem o zamówieniu,

- muszą pozostawać w proporcji do wartości zamówienia,

- muszą pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia,

- nie mogą być nadmierne lub utrudniające uczciwą konkurencję,

- nie podlegają zmianie w czasie trwania postępowania.

Dopuszczalne procedury