Zamówienia publiczne a zatrzymanie wadium

Ustawodawca w art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych (dalej: ustawa) przyznał zamawiającemu prawo zatrzymania wadium, jeśli wykonawca nie odpowiedział na wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających, że oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane spełniają warunki opisane przez zamawiającego, chyba że udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

W kontekście coraz częstszego nadużywania przez zamawiających instytucji zatrzymania wadium aktualności nabiera pytanie, czy każde niewypełnienie wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy powinno skutkować zatrzymaniem wadium.

Po pierwsze, przepis art. 46 ust. 4a  ustawy opiera się na zasadzie winy wykonawcy, co oznacza że obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy.

W każdym zatem przypadku zamawiający winien zbadać przyczyny niewykonania wezwania, gdyż obowiązek zatrzymania wadium nie zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że „do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego" (wyrok SN z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12).

Przy interpretacji tego przepisu istotne znaczenie ma dyrektywa zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych, do których należy właśnie instytucja zatrzymania wadium. Ocenie w kontekście zawinienia muszą podlegać zatem wszystkie okoliczności, którymi wykonawca tłumaczy niewykonanie wezwania ?o uzupełnienie oświadczeń ?i dokumentów oraz związane z czasem opóźnienia i wpływem na przebieg postępowania przetargowego (wyrok SN ?z 10 maja 2013 r., I CSK 422/12). Przyjęcie odmiennego stanowiska sprzyjałoby wykorzystaniu instytucji wadium jako sposobu uzyskania nienależnego przysporzenia po stronie zamawiających (wyrok SN ?z 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10).

Po drugie, interpretacja przepisu art. 46 ust. 4a ustawy, z uwagi na jego wysoką sankcyjność i restrykcyjność, wymaga uwzględnienia jego celu, jakim jest ograniczenie możliwości dokonywania zmów przetargowych. Dlatego też przepis ten powinien mieć zastosowanie tylko w przypadku niezłożenia (zawinionego) żądanego przez zamawiającego dokumentu lub oświadczenia. Natomiast nie znajduje zastosowania, jeżeli wykonawca złoży dokument lub oświadczenia, które nie potwierdzają, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu przetargowym. Ponadto sankcja zatrzymania wadium nie dotyczy sytuacji, w której wykonawca odpowiada na wezwanie bez zbędnej zwłoki i przedkłada wymagane dokumenty z nieznacznym, usprawiedliwionym obiektywnymi okolicznościami, opóźnieniem. Sama również czynność uzupełnienia dokumentów dotknięta dalszymi brakami formalnymi (np. złożenie dokumentów faksem) nie powinna prowadzić do zatrzymania wadium. Sam fakt nieudokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu skutkuje bowiem jedynie wykluczeniem wykonawcy z postępowania (SA ?w Poznaniu w wyroku z 15 marca 2013 r., I ACa 97/13).

Po trzecie, podkreślenia wymaga, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ?ust. 4a ustawy może nastąpić w sytuacji wcześniejszego prawidłowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ?ust. 3 ustawy. Z tych też powodów dokładne określenie żądania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń obciąża zamawiającego ?i wykonawca z tego tytułu nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji utraty wadium. Można spotkać się z sytuacjami, kiedy zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, który ?w istocie nie stwierdza okoliczności stanowiącej warunek udziału w postępowaniu. Nieprzedłożenie takiego dokumentu nie powinno także skutkować zatrzymaniem wadium.

W przypadku niezasadnego zatrzymania wadium wykonawca może wystąpić bezpośrednio przeciwko zamawiającemu do sądu cywilnego. ?Wynika to z wyroku Sądu Najwyższego z 12 lutego 2014 r., IV CSK 291/13, w którym SN rozwiał wątpliwości w tym zakresie. Wcześniej funkcjonowały niejednolite stanowiska, w tym takie, że zatrzymanie wadium jest czynnością podjętą w postępowaniu ?o udzielenie zamówienia, dlatego właściwą drogą jej zaskarżenia jest wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Właściwą podstawą prawną roszczenia ?o zwrot zatrzymanego wadium jest art. 405 kodeksu cywilnego w zw. z art. 410 k.c.

Podsumowując, restrykcyjny charakter przepisu art. 46 ust. 4a ustawy powinien implikować konieczność ścisłej jego interpretacji oraz oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu okoliczności sprawy. Wykonawcy powinni mieć świadomość, że nie każde uchybienie w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3  ustawy, będzie uzasadniało zatrzymanie wadium.