Kodeks pracy zakazuje dyskryminacji już na etapie zatrudniania, a więc przy rekrutacji, i to ?w każdym jej stadium. Dlatego przeprowadzający nabór na etaty powinni uważać na naruszenie zasady równości szans ?w zatrudnieniu również wobec osób, które być może nigdy nie będą ich pracownikami. Już nawet w takiej sytuacji może dojść do złamania art. 18

3a

k.p. >patrz ramka. Na co więc zwrócić szczególną uwagę?

Pośrednia ?lub bezpośrednia

Pierwsza z nich polega na różnicowaniu sytuacji prawnej pracownika lub kandydata na pracownika w przeszłości, aktualnie lub w przyszłości. Przykładowo dyskryminacją bezpośrednią będzie określenie niższego wynagrodzenia zasadniczego dla pracownika kobiety w porównaniu z etatowcem mężczyzną zajmującym to samo stanowisko, gdy nie ma żadnej obiektywnej przyczyny takiego różnicowania.

Z kolei dyskryminacja pośrednia występuje wtedy, gdy wskutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja, np. przy nawiązaniu stosunku pracy, warunków zatrudnienia wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn określonych w art. 18

3a

§ 1 k.p. Chyba że postanowienie, kryterium lub działanie jest obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, który ma być osiągnięty, a środki służące jego osiągnięciu są właściwe i konieczne.

Dyskryminacja pośrednia polega na działaniu z pozoru neutralnym, prowadzącym jednak do skutków niekorzystnych dla pracownika lub grupy pracowników (kandydatów). Problem ten najlepiej obrazuje wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego ?z 12 maja 2000 r. (II SA 143/00). Zgodnie z nim „uchwała zarządu gminy zakazująca kierownikom gminnych jednostek organizacyjnych zatrudniania bez jego zgody emerytów i rencistów jest bezprawna". Chodziło tu ?o wprowadzenie pozornie neutralnej instrukcji o zasadach zatrudniania pracowników – emerytów. Sąd uznał, że wszelkie formy dyskryminacji pośredniej, utrudniające pewnej grupie kandydatów nawiązanie stosunku pracy, są sprzeczne z prawem. Podobnie może być z innymi aplikującymi.

Przykład

Nie chcąc zatrudniać niepełnosprawnych, a w szczególności z dysfunkcją kończyn dolnych, firma wprowadza obowiązkową rozmowę kwalifikacyjną. Wyznacza ją na ostatnim piętrze budynku, w którym ?nie ma windy. Pozornie neutralne zarządzenie pracodawcy faktycznie wyklucza z rekrutacji niepełnosprawnych kandydatów. ?To dyskryminacja pośrednia ?przy zatrudnieniu, gdzie firma preferuje pełnosprawność.

Poprawne ogłoszenie

Najczęściej jednak przy rekrutacji występują uchybienia ze względu na płeć i wiek kandydatów. Etapy standardowego naboru pracownika mogą stać się pułapką dla pracodawcy. Szczególnie ciekawy może się tutaj okazać wyrok Sądu Najwyższego z 24 marca 2000 r. (I PKN 314/99). SN stwierdził w nim, że „kandydat do pracy zgłaszający się na ofertę pracodawcy dyskryminującą ze względu na płeć, który nie został zatrudniony, może dochodzić odszkodowania w granicach tzw. ujemnego interesu na podstawie przepisów o czynach niedozwolonych (art. 415 kodeksu cywilnego)". SN zwraca uwagę na możliwość dochodzenia ?w sądzie pracy odszkodowania za dyskryminację także przez osoby, które nie są pracownikami w rozumieniu kodeksu pracy, a nawet nie są związane ?z pozywanym pracodawcą żadną więzią prawną.

Aby więc uniknąć takiego ryzyka, każdy etap rekrutacji należy organizować zgodnie z zasadą niedyskryminowania. Dlatego tak ważne jest właściwe sformułowanie ofert pracy. Należy unikać w niej elementów wskazujących na preferowaną płeć, wiek czy pełnosprawność kandydata, chyba że pracodawca może ?w sposób obiektywny udowodnić, że np. na określonym stanowisku może pracować wyłącznie kobieta.

Szczególny problem występuje przy poszukiwaniu osób, których zawody nie mają męskiego lub żeńskiego odpowiednika w języku polskim. Tworząc oferty, szefowie nie powinni też kamuflować treści dyskryminujących np. ze względu na wiek czy płeć w zdjęciach ilustrujących ogłoszenie o pracy. Przykładowo na takich fotografiach nie można prezentować środowiska pracy złożonego tylko ?z osób młodych, kiedy anons nie wskazuje żadnych ograniczeń wiekowych. Ważne jest, aby ani wydźwięk, ani treść całego ogłoszenia nie były dyskryminacyjne.

Rozmowa ?i kwestionariusz

Kolejny etap rekrutacji, ?w którym może dojść do uchybień, to rozmowa kwalifikacyjna. Dla pracodawcy jest ona źródłem wielu ważnych informacji o kandydacie, ale pewnych pytań rekrutujący nie może zadać. Wielu pracodawców ma już świadomość, że ciekawość dotycząca np. planów macierzyńskich czy niepełnosprawności jest niedopuszczalna. Tym bardziej że polskie sądy coraz częściej zezwalają w procesach na użycie dowodów z nagrań audio czy wideo. Dlatego pracodawcy muszą zwrócić baczną uwagę na to, jakie pytania zadają osoby rekrutujące przyszłych pracowników. Warto więc stworzyć dokładny plan rozmowy kwalifikacyjnej na długo przed jej rozpoczęciem i właściwie ją udokumentować dla celów dowodowych. Pracodawcy wolno nawet nagrać taką rozmowę, ale przed jej rozpoczęciem uprzedza o tym kandydata. Gdyby pojawiły się wątpliwości, czy ?w trakcie pogawędki kwalifikacyjnej padły pytania niedozwolone, odtworzenie nagrania może je rozstrzygnąć.

Te zasady uzyskiwania informacji od kandydata w rekrutacji dotyczą też tworzenia kwestionariuszy osobowych. Jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, pracodawca może żądać od kandydata kwestionariusza osobowego, świadectwa pracy, dokumentów potwierdzających kwalifikacje zawodowe, orzeczenia lekarskiego ?o braku przeciwwskazań do pracy na określonym stanowisku oraz innych dokumentów, ?o ile wymóg ich przedłożenia wynika z odrębnych przepisów.

—współpr. g.or.

Autor jest wspólnikiem ?zarządzającym w C&C Chakowski ?& Ciszek sp.j.

Kryteria dyskryminacji

Artykuł 18

3a

§ 1 k.p. wymaga, aby pracownicy byli równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także bez względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy.