PPP: Wymagany wkład własny do wspólnej inwestycji publiczno-prywatnej

Jedną z podstawowych różnic pomiędzy partnerstwem publiczno-prywatnym, a klasycznym zamówieniem publicznym jest to, że w pierwszym przypadku wykonawca realizuje pojedyncze zadanie (robota budowalna, usługa, dostawa, przy czym możliwa jest także postać zamówienia mieszanego). Natomiast w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP) partner prywatny i podmiot publiczny wspólnie realizują (poprzez podział zadań i ryzyk) kompleksowe przedsięwzięcie rozumiane jako budowa lub remont obiektu budowlanego, świadczenie usług, wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność, lub też inne świadczenie.

Składnik majątkowy

Formuła PPP dopuszcza szereg rozwiązań, a jej zakres przedmiotowy jest niezwykle szeroki. Jednak wspólnym mianownikiem jest to, że przedsięwzięcie PPP musi być zawsze połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany. Oznacza to tyle, że nie jest zadaniem partnera prywatnego jedynie wzniesienie czy np. remont obiektu (szpitala, mostu, instalacji przekształcania odpadów itp.), lecz także prowadzenie na nim działalności operacyjnej, najczęściej polegającej na utrzymaniu go w odpowiednim stanie i świadczeniu usług na rzecz użytkowników końcowych.

Przykład

Gmina X i przedsiębiorca Y w ramach partnerstwa publiczno- -prywatnego budują parking.  Właścicielem gruntu jest gmina. Przedsiębiorca ponosi nakłady związane z budową inwestycji. Będzie też zarządzał parkingiem oraz pobierał opłaty od podmiotów korzystających z parkingu.

Wynagrodzenie partnera prywatnego zależy przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu PPP. Od tej zasady nie ma wyjątków, zatem to ile partner prywatny zarobi na przedsięwzięciu PPP zależy w dużej mierze od tego jak sprawna jest wzniesiona przez niego instalacja/obiekt (względnie od prawidłowości i profesjonalizmu wykorzystania składnika majątkowego) lub od tego, jakie będzie zapotrzebowanie/ popyt na świadczone przez niego usługi.

Przykład

Partner prywatny buduje instalację termicznego przekształcania odpadów, którą następnie będzie operował przez 25 lat. W ramach wynagrodzenia będzie otrzymywał od gminy tzw. opłatę za dostępność. Jeżeli jednak instalacja nie osiągnie zakładanych parametrów, a przez to nie będzie w określonym czasie dostępności świadczenia usług o określonej jakości, wynagrodzenie za ten okres nie będzie wypłacone lub zostanie odpowiednio pomniejszone.

Wspomniane wyżej przykłady dotyczą przede wszystkim modelu PPP, z którym wiąże się wzniesienie obiektu/instalacji przez partnera prywatnego. Należy jednak zwrócić, że – wychodząc naprzeciw różnorodności życia gospodarczego – ustawodawca uregulował te kwestie niezwykle szeroko.

Składnikiem majątkowym, który powinien być zarządzany lub utrzymywany przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia PPP może być nieruchomość lub jej część składowa, przedsiębiorstwo (w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego), ale także rzecz ruchoma czy nawet prawo majątkowe.

Przykład:

Podmiot publiczny przekazuje partnerowi prywatnemu sprzęt medyczny (wraz z udostępnieniem odpowiedniego pomieszczenia), które partner prywatny doposaży i unowocześni oraz będzie przy jego pomocy świadczył stacjonarne usługi medyczne i diagnostyczne.

Co wnoszą partnerzy

Z instytucją składnika majątkowego wiąże się także pojęcie wkładu własnego uregulowane w ustawie o partnerstwie publiczno – prywatnym. Wkład własny jest zdefiniowany jako świadczenie podmiotu publicznego lub partnera prywatnego. Zgodnie z ustawą w ramach umowy o PPP, podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. W związku z tym w praktyce najczęściej to partner publiczny jest wskazywany jako podmiot, który wnosi wkład własny do przedsięwzięcia.

Należy także zwrócić uwagę na fakt, że na mocy umowy o PPP partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Poniesienie wydatków na realizację przedsięwzięcia stanowi de facto wkład partnera prywatnego.

Wkład własny może przyjąć postać w zasadzie każdego świadczenia, jednak w szczególności polega na:

- poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia, albo

- wniesieniu składnika majątkowego.

Pierwsza postać wkładu własnego polega na zapewnieniu pokrycia określonej części kosztów związanych z realizacją przedsięwzięcia np. poprzez „dotowanie" biletów wstępu do obiektu rekreacyjnego czy środka transportu.

Wniesienie nieruchomości

Najczęstszą formą wkładu własnego podmiotu publicznego do przedsięwzięcia PPP jest wniesienie składnika majątkowego. Zazwyczaj (choć nie zawsze) przyjmuje on formę nieruchomości. Może to być np. działka gruntu, na której zostanie wzniesiony obiekt użyteczności publicznej, czy też wynajęcie powierzchni, na której będą świadczone usługi, itp. Ponieważ większość polskich projektów PPP jest inicjowana przez jednostki samorządu terytorialnego, pojawia się pytanie, na jakich zasadach może nastąpić przekazanie partnerowi prywatnemu nieruchomości, będąc jednocześnie w zgodzie z przepisami ustawy o gospodarce nieruchomościami.

Zgodnie z przepisami wniesienie wkładu własnego w postaci składnika majątkowego może nastąpić w szczególności w drodze sprzedaży, użyczenia, użytkowania, najmu albo dzierżawy. Ten przykładowy katalog sposobów wniesienia nieruchomości do PPP wskazuje na umowę, jako podstawę przekazania, niekoniecznie mającą jednak charakter odpłatny (por. np. formę użyczenia – przy czym wskazać należy, że wniesienie wkładu własnego jest jednym z wielu zobowiązań stron, w związku z czym w szerszym kontekście nie może być kwalifikowane jako niewzajemne jednostronnie zobowiązujące świadczenie nieodpłatne). W przypadku, gdy gmina (lub inny podmiot publiczny) zdecyduje się na partnerstwo publiczno – prywatne w formie spółki kapitałowej z partnerem prywatnym, wkład własny może przyjąć też formę aportu do spółki.

Nieodpłatne przekazanie

Wniesienie nieruchomości powinno także być zgodne z przepisami ustawy o gospodarce nieruchomościami, jeżeli organizator PPP, jak to ma miejsce w przypadku jednostek samorządu terytorialnego, musi je stosować. Oprócz generalnej kompetencji do obrotu nieruchomościami gminy (jak i inne j.s.t.) w tym zakresie mogą skorzystać z zapisu, który stanowi, że nieruchomość może być przekazywana nieodpłatnie w drodze umowy partnerowi prywatnemu lub spółce PPP na czas realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP.

Powyższe oznacza, że nieodpłatne przekazanie nieruchomości na potrzeby partnerstwa publiczno – prywatnego może mieć miejsce jedynie w takich modelach, w których nieruchomość po zakończeniu trwania umowy PPP powraca do podmiotu publicznego. Świadczy o tym fragment „na czas realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego". W innych wypadkach, tj. tam gdzie partner prywatny po zakończeniu przedsięwzięcia zatrzyma prawo do nieruchomości, zastosowanie powinna mieć inna, odpłatna forma przekazania nieruchomości.

Sprzedaż z bonifikatą

W przypadku, gdy umowa PPP przewiduje sprzedaż jako formę przeniesienia nieruchomości na partnera prywatnego lub spółkę PPP, podmiot publiczny może dokonać tego w drodze bezprzetargowej.

Jest to istotna zasada, gdyż co do zasady nieruchomości jednostek samorządu terytorialnego są sprzedawane lub oddawane w użytkowanie wieczyste zawsze w drodze przetargu. Reguły tej nie dałoby się jednak pogodzić z modelem PPP, bowiem w takim wypadku partner prywatny, wybrany w konkurencyjnej procedurze, nie miałby pewności nabycia nieruchomości, skoro jej zbycie musiałoby być poprzedzone kolejnym przetargiem. Wskazane wyłączenie jest zatem w pełni uzasadnione.

Cenę nieruchomości przekazywanej partnerowi prywatnemu w drodze sprzedaży ustala się w wysokości równej jej wartości. Może ona jednak podlegać bonifikacie za zgodą odpowiednio wojewody albo rady lub sejmiku. Kwestia ta może być istotna w aspekcie badania opłacalności danego przedsięwzięcia PPP. Sprzedaż z bonifikatą następuje zawsze z zastrzeżeniem prawa odkupu, którego wykonanie powinno nastąpić najpóźniej w terminie 6 miesięcy od zakończenia czasu trwania umowy o PPP. Z chwilą wykonania prawa odkupu partner prywatny obowiązany jest przenieść z powrotem na podmiot publiczny własność zakupionej nieruchomości za zwrotem ceny po uwzględnieniu jej waloryzacji. W tym przypadku nie obowiązuje także kodeksowa zasada ustanawiania prawa odkupu na okres nie dłuższy niż pięć lat.

podstawa prawna: ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (DzU z 2009 r. nr 19, poz. 100 ze zm.)

Zdaniem autorki

Anna Szymańska, radca prawny w kancelarii Dentons Partner ma prawo pierwokupu

Co do zasady gminie (miejsca położenia nieruchomości) przysługuje prawo pierwokupu określonych rodzajów nieruchomości (np. niezabudowanej nieruchomości nabytej uprzednio przez sprzedawcę od Skarbu Państwa albo jednostek samorządu terytorialnego, nieruchomości położonej na obszarze przeznaczonym w planie miejscowym na cele publiczne, albo dla której została wydana decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, czy też nieruchomości wpisanej do rejestru zabytków).

Zasada ta jest wyłączona w przypadku, w którym prawo pierwokupu do tej nieruchomości przysługuje partnerowi prywatnemu lub ostatniemu partnerowi prywatnemu. Sytuacja ta ma miejsce, gdy to gmina sprzedaje podmiotowi trzeciemu nieruchomość będącą wkładem własnym. Wtedy to partnerowi prywatnemu przysługuje prawo pierwokupu, które może być wykonane w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia go o treści umowy zawartej z osobą trzecią (umowa o PPP może określić dłuższy termin).

W przypadku rozwiązania umowy o PPP prawo pierwokupu przysługuje także ostatniemu partnerowi prywatnemu przez rok od zakończenia czasu trwania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, chyba że:

- w prawomocnym orzeczeniu sądu stwierdzono jego odpowiedzialność za nienależyte wykonanie zobowiązania z umowy o PPP lub