Zasadę przejrzystości wyrażają artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), artykuł 10 dyrektywy 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa), a na poziomie krajowym implementuje ją art. 8 ust. 1 prawa zamówień publicznych (p.z.p.). Nie ma ona jednak charakteru bezwzględnego.

Doznaje ograniczeń, kiedy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pojawiają się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Potrzebne zastrzeżenie

Zgodnie z art. 8 ust. 3 p.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.

Z kolei stosownie do art. 189 ust. 6 p.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę ustawowo chronioną.

Wykonawcy dysponują zatem instrumentami do ochrony danych poufnych zarówno na etapie samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w toku ewentualnych postępowań odwoławczych. Rodzi się pytanie, do jakich danych mogą ograniczać dostęp konkurentom.

Decyduje treść

W świetle art. 8 ust. 3 p.z.p., przedmiotem ochrony nie jest dokument, karta lub strona oferty, ale „informacja".

Naturalnie, występujące w praktyce zastrzeganie określonych kart oferty jest dopuszczalne, ale warto pamiętać, że o dopuszczalności lub niedopuszczalności objęcia zastrzeżeniem dokumentu decyduje nie jego nazwa lub umiejscowienie w ofercie, lecz treść. Sam dokument stanowi jedynie nośnik informacji podlegającej ochronie.

Jakie informacje

Punkt wyjścia dla każdego wykonawcy, który chce zastrzec poufność swojej dokumentacji, muszą stanowić przepisy ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. DzU 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej u.z.n.k.

Art. 11 ust. 4 tej ustawy określa przesłanki, które muszą wystąpić łącznie, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa. Należą do nich zasadniczo:

- charakter informacji – musi ona mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą;

- niejawność informacji – to jest brak wcześniejszego ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz

- podjęcie aktów staranności przez samego zainteresowanego w celu utrzymania poufności informacji.

Zakres informacji, które w danym przypadku mogą być objęte zastrzeżeniem, wyznacza możliwość przypisania danej informacji „wartości gospodarczej". Przy czym wystarczająca jest jakakolwiek wartość gospodarcza, nawet minimalna >patrz ramka.

W jaki sposób zastrzegać

Uwzględniając wskazówki płynące z orzecznictwa, skrupulatny wykonawca, który zamierza objąć zastrzeżeniem niektóre dane, nie powinien poprzestać na wykazaniu zamawiającemu przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., ale powinien również wykazać, że poszczególne informacje nie będą podlegały ujawnieniu na etapie późniejszym, na przykład po zawarciu umowy.

Może się bowiem zdarzyć, że podczas wykonywania danego zamówienia publicznego znajdą zastosowanie przepisy, które przyznają prawo do informacji nieograniczonemu kręgowi podmiotów.

Co trzeba ujawnić

W takiej sytuacji utrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa może zostać zakwestionowane, jako dokonywane jedynie na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia, w celu utrudnienia uzyskania do nich dostępu przez innych wykonawców.

Dlatego, składając zamawiającemu oświadczenie w przedmiocie tajemnicy przedsiębiorstwa, ze względów praktycznych, warto przedstawić również argumentację, że przewidziane innymi przepisami wyjątki nie będą mieć zastosowania.

Należy mieć na uwadze przede wszystkim dwa unormowania.

Pierwsze stanowi ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (DzU nr 112, poz. 1198). Ustawa ta, przyznając dość szerokie prawo do informacji publicznej, jednocześnie honoruje tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie zamawiającemu zasadności utrzymania poufności po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno nastręczać zatem większych trudności.

Drugim aktem prawnym, który warto jest mieć na uwadze, zwłaszcza w zamówieniach obejmujących dostawę instalacji lub urządzeń wpływających na środowisko, jest ustawa z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (DzU nr 199, poz. 1227 ze zm.).

Ustawa ta również – co do zasady – respektuje tajemnicę przedsiębiorstwa, ale – w przeciwieństwie do ustawy o dostępie do informacji publicznej – określa kilka typów informacji, które zamawiający bezwzględnie będzie musiał ujawniać każdemu zainteresowanemu, na przykład, jeszcze przed zakończeniem wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W takiej sytuacji, skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie poprzedzającym zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego może, w konkretnym postępowaniu, zostać zakwestionowana.

Skoro bowiem informacje i tak będą ujawnione po zawarciu, a przed wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, to utrzymanie ich poufności, a tym samym uniemożliwienie dostępu do tych samych informacji na etapie postępowania o udzielenie zamówienia może być uznane za nieproporcjonalną ingerencję w zasadę jawności postępowania i nieproporcjonalne ograniczenie praw innych wykonawców.

Nie można utajnić

Kolejnym aspektem, na który wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa powinien zwracać uwagę, jest treść i dokładność dokumentacji danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Sposób zredagowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub sposób szczegółowości formularzy ofertowych może być bowiem na tyle drobiazgowy, że niektóre informacje nie będą mogły zostać skutecznie zastrzeżone z uwagi na treść art. 86 ust. 4 w zw. z art. 8 ust. 3 p.z.p.

Przepis ten stanowi, że nie można utajnić:

- informacji dotyczących ceny

- informacji dotyczących terminu wykonania zamówienia

- informacji dotyczących okresu gwarancji

- informacji dotyczących warunków płatności.

W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazano, że zwrot „informacje dotyczące ceny" jest szerszy niż ustawowa definicja ceny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 czerwca 2011 r. KIO 1243/11; oraz wyrok z 20 grudnia 2009 r. KIO/UZP 798/09). Przygotowując się do zastrzeżenia poufności informacji, można zatem analogicznie założyć, że informacje dotyczące warunków płatności to również coś więcej niż cena, a informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia będą pojęciem szerszym niż wymagany przez zamawiającego termin wykonania zamówienia.

W praktyce informacje takie najczęściej wskazuje się w harmonogramach rzeczowo finansowych lub harmonogramach realizacji zamówienia.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób, w jaki należy przekazać mu informacje poufne. Przeważnie wymaga również, aby wykonawca uzasadnił przyczyny, dla których zastrzega dane informacje.

Ze względów praktycznych, wymagania zamawiającego należy jednak uznać za wytyczne formalne i standard minimalny, którego dopełnienie wcale nie gwarantuje ochrony informacji poufnych.

Przygotowując argumentację, a jeszcze lepiej dowody w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa warto przeanalizować, a w razie potrzeby wykazać zamawiającemu, że w realiach danego postępowania poszczególne informacje nie tylko spełniają przesłanki z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również, że w konkretnym postępowaniu nie zachodzą co do nich wyjątki z art. 86 ust. 4 p.z.p., ustawy o dostępie do informacji publicznej czy innych ustaw (np. ustawy o dostępie do informacji o środowisku).

Mankamenty uzasadnienia zastrzeżenia mogą wywołać negatywne skutki nie tylko przed zamawiającym, ale również w ewentualnym postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Jak było

Jeszcze pod rządami poprzednich dyrektyw zamówieniowych Trybunał Sprawiedliwości UE uznał ochronę tajemnicy handlowej za zasadę ogólną. Zatem na gruncie prawa unijnego poszanowanie tajemnicy handlowej jest nie tyle wyjątkiem od zasady transparentności, ile stanowi zasadę samą w sobie (wyrok TS z 14 lutego 2008 r. w sprawie C-450/06 pkt 49; wyrok z 19 maja 1994 r. C-36/92 pkt 37; wyrok z 24 czerwca 1986 r. w sprawie 53/85 pkt 28).

Obecnie uwzględniają ją artykuł 6 dyrektywy klasycznej oraz artykuł 13 dyrektywy sektorowej, a także artykuły 1 ust. 1 tzw. dyrektyw odwoławczych (dyrektywy 89/665/EWG oraz 92/13/EWG w brzmieniu ustalonym dyrektywą 2007/66/WE).

Z orzecznictwa

W orzecznictwie administracyjnym wskazano na przykład, że tajemnicą przedsiębiorstwa może być informacja techniczna, która obejmuje całokształt wiadomości dotyczących urządzeń eksploatowanych przez danego przedsiębiorcę, związanych z cyklem produkcyjnym, w tym takich informacji, które są ujmowane w protokołach i decyzjach o dopuszczeniu urządzeń do eksploatacji przez Urząd Dozoru Technicznego (wyrok WSA w Warszawie z 15marca 2012r. II SA/Wa 128/12, LEX nr 1135400).

Z kolei w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmowano przykładowo, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią koszty osobowe za jeden dzień pracy (wyrok KIO z 20 czerwca 2011 KIO 1243/12); informacje techniczne dotyczące wprowadzanych na rynek nowych rozwiązań konstrukcyjnych (wyrok z 5 stycznia 2012 KIO 2741/11), informacje o kontrahentach przedsiębiorcy oraz dane dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających (wyrok KIO z 19 lipca 2010 KIO 1401/10).

Podstawowe ograniczenie możliwości utajnienia danych informacji występuje wówczas, gdy osoba zainteresowana może daną informację uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (SN w wyrokach z 5 września 2001 r. I CKN 1159/00 OSNC 2002 r 5, poz. 67 i z 7 marca 2003 I CKN 89/01 LEX nr 583717).

Nie jest przy tym istotne od kogo osoby zainteresowane będą miały prawo informacje uzyskać. Może chodzić zarówno o samego zamawiającego, jak i o inne podmioty (np. ograny administracyjne).

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dominuje stanowisko, że ciężar udowodnienia, że poszczególne informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji, że zostały zastrzeżone w sposób uprawniony spoczywa na wykonawcy, który z takiego zastrzeżenia zamierza skorzystać (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 1 sierpnia 2008 r. KIO/UZP 745/08, z 11 marca 2011 r. KIO 399/11 z 4 sierpnia 2012 r. KIO 1016/2012).

Tajemnica przedsiębiorstwa także – co do zasady – nie powinna mieć charakteru etapowego tzn. nie może być tajemnicą tylko na etapie oceny ofert, a w momencie dołączenia jej do umowy automatycznie stracić taki przymiot (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia 2011 KIO 2817/10 oraz z 20 listopada 2011 r. KIO 1172/11).