W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób, w jaki należy przekazać mu informacje poufne. Przeważnie wymaga również, aby wykonawca uzasadnił przyczyny, dla których zastrzega dane informacje.
Ze względów praktycznych, wymagania zamawiającego należy jednak uznać za wytyczne formalne i standard minimalny, którego dopełnienie wcale nie gwarantuje ochrony informacji poufnych.
Przygotowując argumentację, a jeszcze lepiej dowody w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa warto przeanalizować, a w razie potrzeby wykazać zamawiającemu, że w realiach danego postępowania poszczególne informacje nie tylko spełniają przesłanki z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również, że w konkretnym postępowaniu nie zachodzą co do nich wyjątki z art. 86 ust. 4 p.z.p., ustawy o dostępie do informacji publicznej czy innych ustaw (np. ustawy o dostępie do informacji o środowisku).
Mankamenty uzasadnienia zastrzeżenia mogą wywołać negatywne skutki nie tylko przed zamawiającym, ale również w ewentualnym postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Jak było
Jeszcze pod rządami poprzednich dyrektyw zamówieniowych Trybunał Sprawiedliwości UE uznał ochronę tajemnicy handlowej za zasadę ogólną. Zatem na gruncie prawa unijnego poszanowanie tajemnicy handlowej jest nie tyle wyjątkiem od zasady transparentności, ile stanowi zasadę samą w sobie (wyrok TS z 14 lutego 2008 r. w sprawie C-450/06 pkt 49; wyrok z 19 maja 1994 r. C-36/92 pkt 37; wyrok z 24 czerwca 1986 r. w sprawie 53/85 pkt 28).
Obecnie uwzględniają ją artykuł 6 dyrektywy klasycznej oraz artykuł 13 dyrektywy sektorowej, a także artykuły 1 ust. 1 tzw. dyrektyw odwoławczych (dyrektywy 89/665/EWG oraz 92/13/EWG w brzmieniu ustalonym dyrektywą 2007/66/WE).
Z orzecznictwa
W orzecznictwie administracyjnym wskazano na przykład, że tajemnicą przedsiębiorstwa może być informacja techniczna, która obejmuje całokształt wiadomości dotyczących urządzeń eksploatowanych przez danego przedsiębiorcę, związanych z cyklem produkcyjnym, w tym takich informacji, które są ujmowane w protokołach i decyzjach o dopuszczeniu urządzeń do eksploatacji przez Urząd Dozoru Technicznego (wyrok WSA w Warszawie z 15marca 2012r. II SA/Wa 128/12, LEX nr 1135400).
Z kolei w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmowano przykładowo, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią koszty osobowe za jeden dzień pracy (wyrok KIO z 20 czerwca 2011 KIO 1243/12); informacje techniczne dotyczące wprowadzanych na rynek nowych rozwiązań konstrukcyjnych (wyrok z 5 stycznia 2012 KIO 2741/11), informacje o kontrahentach przedsiębiorcy oraz dane dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających (wyrok KIO z 19 lipca 2010 KIO 1401/10).
Podstawowe ograniczenie możliwości utajnienia danych informacji występuje wówczas, gdy osoba zainteresowana może daną informację uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (SN w wyrokach z 5 września 2001 r. I CKN 1159/00 OSNC 2002 r 5, poz. 67 i z 7 marca 2003 I CKN 89/01 LEX nr 583717).
Nie jest przy tym istotne od kogo osoby zainteresowane będą miały prawo informacje uzyskać. Może chodzić zarówno o samego zamawiającego, jak i o inne podmioty (np. ograny administracyjne).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dominuje stanowisko, że ciężar udowodnienia, że poszczególne informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji, że zostały zastrzeżone w sposób uprawniony spoczywa na wykonawcy, który z takiego zastrzeżenia zamierza skorzystać (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 1 sierpnia 2008 r. KIO/UZP 745/08, z 11 marca 2011 r. KIO 399/11 z 4 sierpnia 2012 r. KIO 1016/2012).
Tajemnica przedsiębiorstwa także – co do zasady – nie powinna mieć charakteru etapowego tzn. nie może być tajemnicą tylko na etapie oceny ofert, a w momencie dołączenia jej do umowy automatycznie stracić taki przymiot (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia 2011 KIO 2817/10 oraz z 20 listopada 2011 r. KIO 1172/11).
