Najpoważniejszym problemem orzeczniczym jest interpretacja art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych – wynika z informacji Krajowej Izby Odwoławczej o działalności w 2011 r.
Zgodnie z tym przepisem wykonawca może polegać m.in. na wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym innych podmiotów.
– Od pojawienia się w 2010 r. artykuł ten budzi wątpliwości interpretacyjne, co prowadzi do rozbieżności w orzecznictwie – zwraca uwagę prezes KIO Klaudia Szczytowska-Maziarz.
Chodzi m.in. o sposób korzystania przez wykonawcę z potencjału tego podmiotu. Niektóre składy KIO uznają, że chodzi o to, by część zadań została faktycznie wykonana
przez ten podmiot, czyli ma on być de facto podwykowcą. Inne – że może on udostępniać swoje zasoby także np. przez doradztwo.
– Ponadto przepis nie wymienia wprost potencjału ekonomicznego – mówi prezes KIO. W orzecznictwie przeważa jednak pogląd, że i ten potencjał może być udostępniony. Nie jest też jasna for-ma oświadczenia podmiotu. Większość orzeczeń wskazuje na formę pisemną.
Grzegorz Mazurek, adwokat, były wiceprezes KIO, mówi o jeszcze jednym problemie: – Art. 26 ust. 2b wskazuje na potwierdzenie potencjału tylko za pomocą zobowiązania. Czasem jednak zamawiający żądają dodatkowych dokumentów od podmiotu trzeciego.
Izba zwróciła się o zmianę niejasnego przepisu do prezesa UZP
Podkreśla, że w takiej sytuacji wykonawcy próbują przekonać zamawiającego, że podmiot będzie doradzał i konsultował, ale nie będzie brał bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia. – Doprecyzowanie art. 26 ust. 2b jest zdecydowanie wskazane – ocenia.
Izba zwróciła się o to do
Urzędu Zamówień Publicznych. Otrzymała jednak odmowę. Jak tłumaczy „Rz" Anita Wichniak-Olczak, rzecznik UZP, propozycja KIO jest niezgodna z prawem Unii. – Przepis rzeczywiście sprawia kłopoty, które wynikają z odmiennych zasad wykładni stosowanych przez poszczególne składy oraz pomijania właściwego sensu normy wyrażanej w prawie UE i orzecznictwie ETS – dodaje.
