Telekomunikacja jest dziedziną, w której nierozłącznie splatają się dwa rodzaje zagadnień. Pierwsze z nich to infrastruktura techniczna (kable i urządzenia).

Drugie – to z kolei treści przesyłane przy wykorzystaniu tej infrastruktury (tzw. content). W celu przeciwdziałania praktykom ukierunkowanym na monopolizację rynku ustawodawca wprowadził do prawa telekomunikacyjnego instytucję tzw. dostępu telekomunikacyjnego.

Jakie warunki dostępu

Świadczenie usług telekomunikacyjnych często polega na przesyłaniu różnych treści informacyjnych z wykorzystaniem tej samej infrastruktury telekomunikacyjnej. Współpraca operatora sieci z przedsiębiorcą chcącym dostarczać usługi za pomocą sieci, którą dysponuje operator, wiąże się z koniecznością uzgodnienia warunków dostępu do tej infrastruktury. Następuje to w drodze umowy pomiędzy operatorem i przedsiębiorcą telekomunikacyjnym.

Operator, który poniósł nakłady na stworzenie infrastruktury sieci, zasługuje na to, by móc chronić jej integralność

W razie niedojścia do porozumienia w drodze umownej pojawia się konieczność zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w drodze decyzji prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Brak precyzyjnego uregulowania problematyki zakresu dostępu telekomunikacyjnego stwarza niebezpieczeństwo powstania potencjalnych konfliktów pomiędzy operatorem a przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. Decyzja prezesa UKE ma bowiem jednocześnie odpowiadać wcześniejszym ustaleniom stron oraz chronić integralność infrastruktury telekomunikacyjnej.

Jednak choć ustawa reguluje elementy, jakie powinna zawierać umowa o dostępie telekomunikacyjnym, a także decyzja prezesa UKE, mogą pojawiać się takie obszary współpracy co do których ustawa milczy.

Prezes rozstrzygnie

Konstrukcja ta zakłada, że w pierwszej kolejności przedsiębiorca, który chce przesyłać swoje treści (tzw. content) przy użyciu cudzej infrastruktuty (łączy) może zawrzeć z operatorem (tj. gospodarzem danej sieci) umowę, w której obaj przedsiębiorcy ustalą warunki współkorzystania z sieci. Ustawa zobowiązuje w takiej sytuacji obu przedsiębiorców do przystąpienia do negocjacji.

Jeśli jednak negocjacje nie dojdą do skutku, zainteresowany może wystąpić do prezesa UKE. W tym drugim wypadku prezes UKE narzuci swoją decyzją warunki współpracy pomiędzy operatorem (dysponentem sieci) a przedsiębiorcą, który chce korzystać z sieci do świadczenia usług (np. przesyłu danych).

Wiele problemów przedsiębiorcom świadczącym usługi telekomunikacyjne przysparza właściwe zdefiniowanie zakresu pojęcia dostępu telekomunikacyjnego i obowiązków, które powstają po stronie operatora sieci lub tzw. udogodnienia towarzyszącego względem innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego świadczącego usługi telekomunikacyjne, korzystając z zasobów operatora sieci.

Operator dysponujący odpowiednią infrastrukturą telekomunikacyjną niejednokrotnie jest żywotnie zainteresowany uwolnieniem się od obowiązku udostępniania tej infrastruktury stanowiącej podbudowę sieci telekomunikacyjnej innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. Zwłaszcza że w ramach tego dostępu mieści się korzystanie z odpowiednich systemów oprogramowania, baz danych i systemów, które obsługują zarządzanie siecią i usługami, administrację, planowanie i usuwanie awarii oraz inne funkcje związane z obsługą sieci.

Jednym z centralnych elementów sieci telekomunikacyjnej (aczkolwiek niekoniecznym, gdyż istnieje możliwość zakwalifikowania samego systemu transmisyjnego, jako sieci telekomunikacyjnej) są urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, za pomocą których odpowiednio następuje komutacja kanałów, czyli czynności umożliwiające dokonywanie połączeń w różnych relacjach, pomiędzy różnymi punktami oraz umożliwiających stosowanie innych technik komutacyjnych niż klasyczna komutacja kanałów.

Prośba o decyzję

W razie niedojścia do porozumienia przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie zawarcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym każda strona może w oparciu o art. 27 ust. 2 ustawy – Prawo telekomunikacyjne zwrócić się do prezesa UKE o wydanie decyzji określającej warunki współpracy.

Przedsiębiorca telekomunikacyjny, który jest zobowiązany do zapewnienia dostępu, może podnosić, że decyzja wydana przez prezesa UKE nie uwzględnia integralności sieci zgodnie z art. 28 ust.1 pkt 5 lit. a, którą należy rozumieć jako niedopuszczenie do utraty istotnych elementów sieci.

Szczególnie widoczne może to być w sytuacji, kiedy część sieci jest zarezerwowana przez operatora, który jest jednocześnie dostawcą usług telekomunikacyjnych i w ramach swojej działalności zapewnia poprzez część sieci określony rodzaj usługi telekomunikacyjnej.

Udostępnienie sieci innemu podmiotowi w pozostałym zakresie (tj. w zakresie wolnego zasobu łącza) może zostać odebrane jako ograniczenie integralności sieci danego operatora, a tym samym kwalifikacją decyzji prezesa UKE jako wadliwej. Warto pamiętać, że w tym zakresie przewidziana jest skarga do sądu administracyjnego na decyzję prezesa UKE po wyczerpaniu możliwości odwoławczych.

Problem prymatu

W praktyce potencjalne pole konfliktu może występować w relacji pomiędzy operatorem jako „gospodarzem” sieci a innym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym korzystającym z cudzej sieci na podstawie umowy lub decyzji prezesa UKE. W takiej sytuacji pojawia się problem prymatu jednego z przedsiębiorców telekomunikacyjnych współkorzystających z sieci.

Za przewagą uprawnień operatora sieci wobec przedsiębiorcy telekomunikacyjnego jedynie korzystającego z sieci przemawia kilka argumentów, które choć nie zostały zapisane w ustawie wprost, to jednak pośrednio wynikają z całokształtu treści i systematyki ustawy.

Integralność sieci

Pierwszym argumentem jest zapewnienie integralności sieci, o której była mowa powyżej. Wydaje się bowiem, że interesy operatora pełniącego funkcję gospodarza sieci, a często także jej twórcy, winny mieć pierwszeństwo nad interesami podmiotu czasowo korzystającego z sieci.

Właściwe i racjonalne gospodarowanie siecią i możliwość planowania przedsięwzięć z nią związanych wymagają potencjalnie szerokiego zakresu swobody podmiotu posiadającego tzw. lepsze prawo do sieci.

Również intuicje językowe i znaczenie słownikowe pojęcia integralności traktujące ją jako nierozerwalność, spójność, koherentność, nienaruszalność sugeruje, że operator będący gospodarzem sieci, który poniósł nakłady na stworzenie infrastruktury sieci, zasługuje na to, by móc chronić integralność tejże sieci, zaś jego interes jako podmiotu często będącego właścicielem sieci był przedłożony nad interes przedsiębiorcy, który z sieci chce skorzystać.

Do lokalnej pętli abonenckiej

Poza powyższym słowniczek zawarty w art. 2 prawa telekomunikacyjnego sugeruje pewne wyszczególnienie i rozróżnienie całości sieci i jej określonej części.

Zgodnie z treścią ustawy dostęp do lokalnej pętli abonenckiej (który jest jedną z opcji dostępu telekomunikacyjnego) dzieli się na:

- korzystanie z lokalnej pętli abonenckiej lub lokalnej podpętli abonenckiej, pozwalające na korzystanie z pełnego pasma częstotliwości pętli abonenckiej (pełny dostęp do lokalnej pętli abonenckiej) i

- korzystanie z niegłosowego pasma częstotliwości pętli abonenckiej przy zachowaniu możliwości korzystania z lokalnej pętli abonenckiej przez jej operatora do świadczenia usług telefonicznych (współdzielony dostęp do lokalnej pętli abonenckiej).

Przyjmując racjonalność polskiego ustawodawcy, wydaje się, że wyszczególnienie to zakłada, że dostęp do pełnego pasma częstotliwości nie powinien przysługiwać przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu korzystającemu czasowo z sieci na warunkach bardziej korzystnych aniżeli operatorowi sieci. Dlatego korzystanie przez gospodarza sieci i prawo do dysponowania nimi w pełnym zakresie powinno być zasadą, zaś wszelkie wyjątki od niej traktowane w sposób zawężający.

Do wymienionej definicji pętli abonenckich nawiązuje art. 34 ust. 2 prawa telekomunikacyjnego. Co prawda przepis ten ma zastosowanie jedynie do operatora o znaczącej pozycji rynkowej, to jednak jego treść może być pewną lapidarną wskazówką do zdekodowania istoty i sensu regulacji w perspektywie treści całej ustawy.

Zgodnie z przytoczonym przepisem obowiązek zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego może w szczególności polegać na zapewnieniu określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii, łączy lub lokalnych pętli abonenckich.

Ten ostatni, czyli obowiązek udostępnienia lokalnych pętli abonenckich, może dotyczyć pełnej pętli lub podpętli, w warunkach pełnego dostępu lub dostępu współdzielonego, wraz z kolokacją, dostępem do połączeń kablowych i odpowiednich systemów informacyjnych.

Po raz kolejny widoczne jest, że ustawodawca rozróżnia zakresy pojęć wyznaczających wzajemne relacje operatora i przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Pełen dostęp i dostęp współdzielony oraz pełna pętla i podpętla nie oznaczają jednak, że istnieje możliwość stosowania tych pojęć jedynie do stosunku operator – przedsiębiorca telekomunikacyjny.

Komentuje Marcin Banasik, prawnik, Kancelaria Efficis

Obecna regulacja prawa telekomunikacyjnego w sposób niedostateczny traktuje o problematyce dostępu telekomunikacyjnego.

Brak jest prawnego określenia sytuacji, kiedy część sieci jest zajęta przez operatora dla świadczenia usługi, zaś pozostała jest wolna, lecz z uwagi na konieczność zapewnienia integralności sieci nie jest zasadne jej udostępnienie dla innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Sytuacja taka nabiera istotnego znaczenia z uwagi na coraz popularniejsze świadczenie usług za pomocą sieci światłowodowych i związane z tym możliwości przesyłowe.

Komentuje Marek Mikosza, radca prawny i rzecznik patentowy, Kancelaria Efficis

Skoro ustawa poza ogólnymi wymogami nigdzie nie precyzuje, jaki powinien być zakres dostępu telekomunikacyjnego, to wydaje się, że nic nie stoi na przeszkodzie, by prawo decydowania o ostatecznym kształcie tego dostępu leżało po stronie „gospodarza” sieci.

Definicje ustawowe dostępu telekomunikacyjnego oraz dostępu do lokalnej sieci abonenckiej można traktować wobec powyższego jedynie jako prawny opis rozwiązań technicznych, aczkolwiek nie zawężony tylko do relacji operator – przedsiębiorca telekomunikacyjny.