Ustalanie obowiązujących w sprzedaży detalicznej lub hurtowej cen, warunków zakupu lub sprzedaży towarów, ograniczanie lub kontrolowanie produkcji. To przykłady porozumień, które są czasem zawierane przez niezależne firmy, np. przez producenta i dystrybutorów jego produktów. A wszystko po to, aby zapewnić sobie lepszą pozycję na rynku, osiągać większe zyski, nie konkurować na marże.

Takie działanie może przynosić szkody zarówno konsumentom, jak i firmom konkurencyjnym, które w porozumieniu nie uczestniczą. Jeżeli celem lub skutkiem takiego porozumienia jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, jest one zakazane. Stanowią o tym przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU z 2007 r. nr 50, poz. 331 ze zm.).

Ich celem jest zapewnienie, aby na rynku panowały równe i uczciwe warunki konkurencji. Artykuł 6, który traktuje o zakazie zawierania tego typu umów, wymienia więcej przykładów takich działań. Nie tylko te wymienione na początku. Warto więc je poznać.

Brzmienie przepisu

Zgodnie z wymienionym artykułem zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

- ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,

- ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,

- podziale rynków zbytu lub zakupu,

- stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym samym osobom zróżnicowane warunki konkurencji,

- uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy,

- ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z niego przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem,

- uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i firmę będącą organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie prac lub ceny.

Na samym początku warto zwrócić uwagę, że wyliczenie zawarte w tym artykule nie jest wyczerpujące. Są to tylko przykłady, na co wskazuje zwrot „polegające w szczególności na”. Tym samym inne przykłady umów, nawet jeżeli nie da się ich w prosty sposób przypisać do wyżej wymienionych, a których celem lub skutkiem jest lub może być zakłócenie wolnej i uczciwej konkurencji, są niedozwolone. Dlatego też porozumienia takie z mocy prawa są w całości lub w części nieważne.

Czy jednak zawsze? Oczywiście nie. Istnieją bowiem wyjątki, które łagodzą te rygory.

Udział w rynku

Tym, co bierze się m.in. pod uwagę przy określaniu, czy dane porozumienie zagraża uczciwej konkurencji, jest udział w rynku firm biorących w nim udział. Upraszczając, można powiedzieć, że porozumienie zawierane pomiędzy małymi firmami, których oddziaływanie na rynek właściwy nie jest znaczne, z definicji nie może zaburzyć konkurencji. Ich działania mają zbyt małe oddziaływanie na konkurentów.

Zgodnie z art. 7 cytowanej ustawy zakazu, o którym mowa w art. 6, czyli zabraniającego zawierania takich porozumień, nie stosuje się do umów zawieranych pomiędzy:

- konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5 proc.,

- przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, jeżeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie umowy nie przekracza 10 proc.

To wyjątki od reguły. Żeby było ciekawiej, od nich też są wyjątki.

Wyjątek od wyjątku

Nie zawsze marginalny udział w rynku będzie oznaczał, że firmy mogą dowolnie się umawiać. Pewną liberalizację, którą wprowadza art. 7 w ust. 1, ogranicza bowiem jego kolejny ust. 2. Zgodnie z nim opisanych odstępstw od generalnego zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się do przypadków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1 – 3 i 7. Są to te, które traktują o:

- ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,

- ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,

- podziale rynków zbytu lub zakupu,

- uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i firmę będącą organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie prac lub ceny.

Innymi słowy, w żadnych okolicznościach producent nie może umawiać się z dystrybutorami swoich produktów np. co do minimalnej lub maksymalnej ceny dalszej odsprzedaży produktów. Nie mogą się oni umówić, kto i na jakim terenie będzie działał, ograniczając np. konkurencję na terenie poszczególnych regionów lub województw (miast). Nie wolno sztucznie ograniczać produkcji, licząc na to, że mniejsza podaż spowoduje zgodę konsumentów (innych odbiorców) na podniesienie ceny.

Taka praktyka byłaby szczególnie dotkliwa w sytuacji braku podobnych produktów (substytutów) na rynku. Zgodnie z przytoczonym przepisem kategorycznie zakazane jest uzgadnianie warunków składanych ofert w postępowaniach przetargowych. We wszystkich opisanych przykładach wielkość przedsiębiorcy i wielkość jego udziału w rynku nie ma znaczenia. Porozumienia takie są zakazane i z mocy prawa nieważne.

Inne odstępstwa

Artykuł 7 ust. 1 wprowadza zatem pewne wyjątki dla niektórych rodzajów porozumień (nie wszystkich zgodnie z jego ust. 2). Jednak to niejedyny przepis, który ogranicza moc art. 6. W dalszej kolejności należy bowiem spojrzeć na art. 8.

Zgodnie z nim zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się do umów, które jednocześnie:

- przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego bądź gospodarczego,

- zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumienia korzyści,

- nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów,

- nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów.

Co bardzo ważne, wszystkie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Dopiero wtedy będzie można mówić o legalności zawartego porozumienia. Jego przykładem może być być umowa, zgodnie z którą grupa niezależnych przedsiębiorców wspólnie finansuje badania lub prace rozwojowe (chcąc ograniczyć koszty i ryzyko). Tym samym można mówić o spełnieniu pierwszej przesłanki, ponieważ na rynek trafi lepszy (nowoczesny, innowacyjny) produkt.

Jeżeli pozytywnie przełoży się to np. na jego cenę, dostępność, parametry użytkowe (jakość, wydajność, prostsza obsługa, wykonanie z lepszych materiałów itp), będzie można mówić o spełnieniu drugiej przesłanki, czyli zapewnieniu nabywcy lub użytkownikowi odpowiedniej części wynikających z porozumienia korzyści (nie muszą to być wyłącznie korzyści finansowe).

Jednocześnie, jak wskazują Cezary Banasiński i Eugeniusz Piontek, „ustawodawca nakazuje, by sposób, w jaki porozumienie przynosi korzyści rynkowe, był adekwatny i proporcjonalny do zakładanych kosztów wynikających z ograniczenia konkurencji, a samo ograniczenie nie było nadmiernie uciążliwe” (Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, LexPolonica).

Dlatego ograniczenia w konkurencji muszą być niezbędne do osiągnięcia przedmiotowych korzyści w każdym z istniejących aspektów, a więc zarówno co do ich zakresu podmiotowego, przedmiotowego, jak i czasowego, a zwłaszcza co do stopnia ich nasilenia.

Jeżeli zatem określone korzyści można uzyskać bez konieczności ograniczenia przedsiębiorców w drodze działań, które nie naruszają swobody uczestniczących w porozumieniu przedsiębiorców, albo też naruszają ją w mniejszym stopniu, antykonkurencyjne porozumienie nie podlega zwolnieniu na mocy art. 8.

Ostatnia przesłanka, która musi być spełniona, mówi o skutkach porozumienia. Jeżeli miałoby ono zostać uznane za legalne, w żadnym wypadku nie może stwarzać możliwości wyeliminowania z rynku konkurencji. Innymi słowy, porozumienia, które mogą prowadzić do eliminacji konkurencji na znaczniej części rynku, nie podlegają wyłączeniu na mocy art. 8. Z mocy prawa (art. 6 ust. 2 ustawy) będą one nieważne.

Na koniec warto zaznaczyć, że obowiązek udowodnienia, że wszystkie cztery przesłanki legalizujące zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję zostały spełnione, spoczywa na przedsiębiorcy. Stanowi o tym art. 8 ust. 2.

W praktyce oznacza to, że w razie wykrycia porozumienia i kontroli prowadzonej przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, organ ten nie ma obowiązku badania, czy przesłanki te zostały spełnione. To przedsiębiorca lub przedsiębiorcy powołujący się na nie muszą wykazać ich istnienie.

Ważne definicje

Ponieważ kluczowym słowem przy omawianiu tego tematu jest „porozumienie”, warto przytoczyć jego definicję.

Jest ona zawarta w art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Przez porozumienia rozumie się:

- umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów,

- uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki,

- uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych.

Towar zaś to rzeczy, jak również energia, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane.

Rynek właściwy to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.