UOKiK coraz częściej wykrywa zakazane porozumienia

Przepisy zakazują porozumień między przedsiębiorcami, które ograniczałyby konkurencję. W praktyce tak traktowane są często nawet nieświadomie zamieszczane w umowach klauzule czy takie same działania podejmowane przez kilka firm w tym samym czasie. Dla przedsiębiorców to przestroga. Porozumienia nie muszą być bowiem zawierane w formie pisemnej, aby zostały uznane za ograniczające konkurencję.

Co mówią przepisy

Ustawa z 17 lutego 2007 o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU nr 50, poz. 331 ze zm.)

precyzyjnie określa w art. 4 pkt 5, co należy rozumieć przez porozumienia. Będą to nie tylko umowy zawierane między przedsiębiorcami, związkami przedsiębiorców oraz przedsiębiorcami i ich związkami (czyli typowe porozumienia, których treścią i celem jest ograniczenie lub eliminacja konkurencji), ale też niektóre postanowienia tych umów.

Za porozumienie uznawane będą również uzgodnienia (i to dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, czyli również ustne ustalenia, które nie zostały zamieszczone w żadnym dokumencie) a także uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych (np. przeróżne rekomendacje, okólniki czy nawet same statuty związków).Z porozumieniami antykonkurencyjnymi można spotkać się również w relacjach dostawca – dystrybutor czy hurtownik – detalista (tzw. porozumienia wertykalne).

Będą to w myśl art. 4 pkt 6 ustawy porozumienia zawierane między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu, których celem jest zakup towarów dokonywany z zamiarem ich dalszej odsprzedaży (nie wszystkie jednak są traktowane jako ograniczające konkurencję, niektóre wyłączone są spod zakazu; wymienia je rozporządzenie Rady Ministrów z 30 marca  2011 w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję; DzU nr 81, poz. 441; jego przepisy obowiązują od 1 czerwca 2011).

Nieformalne też niebezpieczne

Przy szerokiej definicji porozumienia nietrudno jest potraktować jakąkolwiek aktywność przejawianą przez przedsiębiorców jako porozumienie. Zatem nie ma większego znaczenia forma tej kooperacji (może być pisemna i ustna) ani jej miejsce (oficjalne spotkanie czy np. wymiana poufnych informacji podczas nieformalnego spotkania) czy też forma i czas przystąpienia do niej przedsiębiorcy.

Dla negatywnej oceny zachowania przedsiębiorców bez znaczenia będzie też np. wcześniejsze odstąpienie niektórych z nich od zawartego porozumienia (gdy pozostali nadal je jeszcze realizują) i czy konsensus został osiągnięty co do wszystkich elementów porozumienia, czy przedsiębiorcy spotykali się regularnie i ustalali elementy porozumienia, czy też spotkali się np. tylko raz, czy porozumienie miało charakter wiążący czy niewiążący.

Wystarczy spotkać się raz

O tym, że do zawarcia nielegalnego porozumienia nie są potrzebne wielokrotne spotkania, przekonany był też Europejski Trybunał Sprawiedliwości (C 8/08). Orzekł, że nawet jednokrotne spotkanie między przedsiębiorcami może być uznane za praktykę niezgodną z europejskim prawem antymonopolowym.

Sprawa dotyczyła pięciu holenderskich operatorów sieci komórkowej. Spotkali się raz, rozmawiali o jednoczesnym obniżeniu wynagrodzenia dla dystrybutorów telefonów. Działanie to zostało uznane najpierw przez holenderski sąd antymonopolowy a potem przez ETS za porozumienie ograniczające konkurencję.

To dlatego, jak stwierdził ETS, że praktyka antykonkurencyjna, będąca rodzajem kooperacji między przedsiębiorcami, nie musi prowadzić do zawarcia formalnej umowy. Wystarczy, że pozwala na współpracę firm. Już samo to zagraża konkurencji.

W opinii ETS jedno spotkanie może wystarczyć, aby zrealizować antykonkurencyjny cel (zwłaszcza gdy w grę wchodzą uzgodnienia dotyczące pojedynczego elementu zachowania, w tym wypadku jednoczesne obniżenie wynagrodzenia dla dystrybutorów telefonów).

W praktyce zatem nie decyduje liczba spotkań, ale fakt, czy doszło do wymiany informacji między konkurentami w celu ustalenia postępowania na danym rynku i nawiązania współpracy, która zagraża konkurencji.

Co jest zabronione

Art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów precyzyjnie określa działania ograniczające konkurencję, których podejmowanie jest zakazane. Chodzi przy tym o działania polegające na zawieraniu niedozwolonych porozumień. Mogą one polegać na:

- ustalaniu – bezpośrednio lub pośrednio – cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów (tzw. zmowy cenowe; w ich efekcie konsument traci możliwość skorzystania z rywalizacji cenowej pomiędzy sprzedawcami);

Przykład

Producent uznanej na rynku marki laptopów chciał ustalić minimalne ceny swoich produktów. W tym celu zaproponował dystrybutorom, z którymi współpracował, bonusy za to, że będą sprzedawali laptopy za nie mniej niż określona przez niego kwota.

Choć nie została podpisana żadna umowa a jedynie wprowadzony specjalny regulamin sprzedaży premiowej, w której brali udział dystrybutorzy, działanie to może być potraktowane jako ograniczające konkurencję.

- ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji (ich skutkiem jest np. zmniejszenie produkcji na rynku, dzięki czemu zyskują producenci, których towary mają dobrą pozycję i znajdują zbyt, bo mogą podwyższyć ceny tych limitowanych towarów; pozwala to traktować tego rodzaju kooperacje jako porozumienia ograniczające konkurencję);

- podziale rynków zbytu lub zakupu;

- stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji (w praktyce sprowadza się to najczęściej do ustalenia, że konkretna grupa przedsiębiorców będzie w umowach z określonymi kontrahentami lub tylko jednym z nich stosowała mniej korzystne warunki niż z pozostałymi; porozumienie takie narusza zasady konkurencji przez faworyzowanie jednych, a dyskryminowanie innych);

- uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy,

- ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem,

- uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do  przetargu lub przez tych przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Uzgodnienia w przetargach

UOKiK uznał w sierpniu 2011 działania przedsiębiorców organizujących przewozy uczniów na terenie województw małopolskiego i podkarpackiego (uczestników przetargu) za zakazane przez przepisy uzgadnianie ofert.

Za udział w niedozwolonym porozumieniu będą oni musieli zapłacić prawie 20 tys. zł. Niedozwolone porozumienie zawarło dwoje przedsiębiorców – małżeństwo prowadzące odrębne działalności gospodarcze.

Jeśli ich oferty były najkorzystniejsze, zwycięzca przetargu rezygnował z zawarcia umowy bądź nie uzupełniał wymaganej dokumentacji ofertowej, tak aby zlecenie mógł otrzymać współmałżonek, którego oferta była droższa od wybranej pierwotnie.

Taka praktyka miała miejsce w trzech przetargach. UOKiK na swojej stronie internetowej (www.uokik.gov.pl) podał, że „nie kwestionuje udziału w tych samych przetargach przedsiębiorców spokrewnionych ze sobą oraz małżeństw. Jeżeli jednak są oni odrębnymi podmiotami gospodarczymi, nie mogą uzgadniać składanych ofert”.

Urząd podał, że w tym wypadku o zmowie świadczy to, że rezygnacja ze świadczenia usług następowała zawsze, w przypadku gdy okazywało się, że oferty uczestników zmowy są dwiema najkorzystniejszymi. Dodatkowo były one wypełniane tym samym charakterem pisma i w identyczny sposób.Więcej o tym, jakie praktyki mogą stanowić naruszenie konkurencji, można dowiedzieć się z broszury „Zmowy przetargowe”, dostępnej na stronie UOKiK.

Udowodnienie nie jest proste

Fakt, że doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, musi udowodnić przedsiębiorcom organ antymonopolowy (w praktyce prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów albo Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpatrujący odwołania od decyzji prezesa; od wyroku sądu można złożyć apelację do sądu apelacyjnego). Łatwe to nie jest, zwłaszcza gdy brak umowy określającej działania uzgodnione przez firmy. W grę mogą wtedy wchodzić dowody pośrednie, sprowadzające się głównie do analizy poszczególnych zachowań.