- Startujemy w przetargu na renowację dwóch zabytkowych budynków. Zamawiający, urząd gminy, przewidział we wzorze umowy wyjątkowo duże kary umowne za opóźnienia. Dość wspomnieć, że przy miesięcznym opóźnieniu (termin na wykonanie robót to 1 rok, przedsiębiorcy nie tylko nie zarobiliby na inwestycji, ale wręcz musieliby do niej dołożyć. Jaka jest szansa na skuteczne podważenie wysokości tych kar
– pyta czytelnik.
Nie znając dokładnie szczegółów kontraktu, wysokości kar umownych i innych uwarunkowań trudno przesądzić czy wykonawca może doprowadzić do zmiany niekorzystnych dla siebie przepisów. Dlatego też musimy ograniczyć się do wskazania ogólnych zasad związanych z tym tematem.
Prawo zamówień publicznych nie wspomina o karach umownych. W zakresie nieuregulowanym odsyła jednak do kodeksu cywilnego, a więc w nim należy szukać odpowiednich regulacji. O możliwości zastrzeżenia w umowie kar umownych mówi art. 483 k.c. i następne.
Szukając możliwości podważenia ich wysokości, trzeba jednak sięgnąć przede wszystkim do art. 353
1
k.c. Zgodnie z nim „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”.
W przypadku umów o zamówienia publiczne trudno mówić o równowadze stron. To zamawiający dyktuje, jakie postanowienia znajdą się w kontrakcie. Chociaż nie mamy do czynienia z klasyczną umową adhezyjną, to jednak rola wykonawcy w kształtowaniu postanowień jest ograniczona do minimum.
Może on sugerować zamawiającemu wprowadzenie jakiś zmian oraz, gdy umowa łamie prawo lub jest niezgodna z zasadami współżycia społecznego, złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i żądać nakazania zmian.
Trzeba jednak pamiętać, że udowodnienie przed KIO, iż wysokość kar umownych łamie przepisy lub jest niezgodna z zasadami współżycia społecznego, jest trudne. Musiałyby one być rzeczywiście rażąco niesprawiedliwe i krzywdzące dla wykonawcy.
Sam fakt np. nieproporcjonalności kar wobec stron umowy nie oznacza jeszcze, że taki wzór może zostać skutecznie podważony. Dlatego warto z jednej strony przeanalizować siłę argumentów, z drugiej prześledzić orzecznictwo, tak aby niepotrzebnie nie ponosić kosztów postępowania przed KIO.
Możliwości wykonawcy są dużo bardziej ograniczone w przypadku zamówień o wartości, która jest mniejsza niż tzw. progi unijne (125 tys., 193 tys. lub 4,845 mln euro w zależności od rodzaju zamówienia i tego kto organizuje przetarg.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pzp. możliwość złożenia odwołania w takich postępowaniach jest ograniczona tylko do:
- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
- opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
- odrzucenia oferty odwołującego.
Przepisy nie pozwalają więc kwestionować w odwołaniu wysokości kar umownych. -
Krajowa Izba Odwoławcza o karach umownych
„Na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego.
To zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór.
Tak więc to zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy, natomiast wykonawca nie ma dużego wpływu na jej kształt.
Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje” – wyrok 18 października 2010 r. (KIO/UZP/ 2175/10).
„Słuszne są twierdzenia odwołującego, że celem wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków.
Dotyczy to w równej mierze wszystkich uczestników stosunku umownego. Żadne z przepisów prawa, czy to cywilnego czy to zamówień publicznych, nie zakazują, iż pewne obowiązki czy zobowiązania nie mogą być nałożone również na zamawiającego, zwłaszcza jeżeli to od tej strony stosunku umownego zależy w dużej mierze terminowość realizowanego kontraktu.
Odwołujący nie neguje wprowadzenia kar umownych we wzorze umowy jako takich, czy też ich wysokości, lecz podkreśla, iż należy dążyć do zachowania równowagi stron stosunku umownego, która w ocenie Izby nie stoi w sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego.
Jak podkreślał na rozprawie pełnomocnik odwołującego się propozycja wprowadzenia kar umownych dla zamawiającego dotyczy trzech kwestii: terminowego przekazania placu budowy, terminowego przekazania dokumentacji projektowej oraz terminowego dokonywania odbiorów końcowych.
W ocenie składu orzekającego nie są to roszczenia nadmierne, dlatego też skład orzekający Izby uwzględnia zarzut w żądanym przez odwołującego zakresie i nakazuje modyfikację specyfikacji w sposób określony przez odwołującego się w odwołaniu” – wyrok z 23 sierpnia 2010 r. (KIO/UZP 1698/10).
„W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego obowiązującego przy stosunkach tego rodzaju.
Ograniczenie uprawnień podmiotowych (np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego powinno odbywać się (w sposób możliwie nie arbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy.
Ewentualnie, do tego typu działań zamawiającego znaleźć mogą zastosowanie przepisy art. 388 k.c. dotyczące wyzysku, co jednak w praktyce zamówień publicznych jest rzadkie i mało prawdopodobne” – wyrok z 4 października 2010 r. (KIO/2036/10).
Czytaj więcej w serwisach:
Dobra Firma » Firma » Zamówienia publiczne » Wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
Samorząd » Zamówienia publiczne » Wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
