Taka teza wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej [b](sygn. KIO/UZP 832/09)[/b], która rozpoznawała odwołanie jednej z firm startujących w przetargu na rozbudowę szpitala w Sulechowie.
Zamawiający postawił warunek, by wykonawcy przedstawili certyfikat potwierdzający możliwość instalowania przez nich gazów medycznych. Firma, której ofertę uznano za najkorzystniejszą, sama nie dysponowała takim certyfikatem. Złożyła natomiast dokument wystawiony na innego przedsiębiorcę, który ma uczestniczyć w pracach jako podwykonawca.
Zakwestionowało to konkurencyjne konsorcjum. Jego zdaniem to sam wykonawca powinien posiadać wymagany certyfikat. Odwołało się do rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z tym aktem certyfikat ma potwierdzać „zgodność działań wykonawcy z normami jakościowymi".
– Przepis ten jednoznacznie rozstrzyga, że dotyczy on wyłącznie wykonawców, nie zaś innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji zamówienia, np. podwykonawców, dostawców, producentów. Pojęcia wykonawcy nie można definiować w sposób dowolny, lecz przez odwołanie się do art. 2 pkt 12 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=3CDD9643B24DA7F8AF8D99EC51D170C0?id=247401]prawa zamówień publicznych[/link], które zawiera legalną i wiążącą definicję. Zgodnie z nią wykonawcą jest wyłącznie podmiot, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożył ofertę lub zawarł umowę – przekonywali prawnicy konsorcjum. Według nich, jeśli firma startująca w przetargu chce posłużyć się certyfikatem innego przedsiębiorcy, powinna utworzyć z nim konsorcjum.
Zamawiający oddalił protest. – Certyfikat stwierdzający możliwość instalacji gazów medycznych posiadają jedynie firmy specjalistyczne. Ograniczenie grona wykonawców wyłącznie do tych firm doprowadziłoby niewątpliwie do braku ofert – argumentował. Jego zdaniem wymaganie od przedsiębiorców, aby tworzyli konsorcja, byłyby nieuzasadnione. – Członek konsorcjum wykonujący kilka czy kilkanaście procent wartości umowy odpowiadałby wówczas solidarnie za wykonanie całości – uzasadnił.
Skład orzekający KIO doszedł do wniosku, że przedstawiając certyfikat podwykonawcy, zwycięska firma dopełniła wymagań. – Jeśli przedsiębiorca nie może spełnić jakiegoś warunku postawionego przez zamawiającego, warunek ten może zostać spełniony przez podwykonawcę, pod warunkiem że udział podwykonawców nie jest zabroniony. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż realizacja warunku uczestnictwa w postępowaniu możliwa jest w takim wypadku jedynie poprzez wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, np. poprzez zawiązanie konsorcjum – uzasadniła wyrok przewodnicząca Ewa Jankowska.
Odwołała się m.in. do wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach ([b]sygn. IV Ca 288/06[/b]), zgodnie z którym tworzenie konsorcjum jest prawem, a nie obowiązkiem wykonawców. – Sam zamawiający nie może poprzez nieuzasadnione warunki udziału w postępowaniu narzucać konieczności gromadzenia się kilku wykonawców celem złożenia wspólnej oferty, jeżeli nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia – kontynuowała wywód przewodnicząca.
– Należy zgodzić się z zamawiającym, że dopuszczalna jest sytuacja, gdy dołączony do oferty certyfikat jest wystawiony na podwykonawcę, któremu powierzona zostanie realizacja części zamówienia dotyczącej robót objętych rzeczonym certyfikatem – dodała Ewa Jankowska. Jej zdaniem podwykonawca jest bowiem faktycznym wykonawcą danej części prac.
