Potwierdził to Sąd Najwyższy w wyroku z 5 grudnia 2007 r. (II CSK 304/07).

W 1999 r. KPMG Audyt przeprowadziła roczne badanie sprawozdania finansowego spółki z o.o. AS 24 za 1998 r. W opinii biegłego rewidenta znalazło się m.in. stwierdzenie, że sprawozdanie to zostało sporządzone zgodnie z zasadami rachunkowości, na podstawie prawidłowo prowadzonych ksiąg rachunkowych, że jest ono co do formy i treści zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Ani w opinii, ani w raporcie o przeprowadzonych badaniach nie było żadnych zastrzeżeń co do prawidłowości sprawozdania finansowego. Audyt kosztował prawie 40 tys. zł.

W 2000 r. urząd kontroli skarbowej zakwestionował m.in. zerową stawkę VAT przyjętą przez spółkę dla tzw. prowizji międzynarodowej, zamiast obowiązującej stawki 22 proc. Urząd w decyzji określił prawidłową wysokość podatku, odsetki za zwłokę i ustalił także tzw. sankcję VAT.

W czerwcu 2002 r. spółka wystąpiła do sądu przeciw KPMG o 630 tys. zł odszkodowania wyrównującego wynikającą z tego stratę. Żądanie oparła na art. 417 kodeksu cywilnego, a więc chodziło o odpowiedzialność za czyn niedozwolony. Odpowiedzialność kontraktowa z umowy o dzieło nie wchodziła w rachubę z powodu przedawnienia (te roszczenia przedawniają się z upływem dwóch lat, a termin upłynął w lipcu 2001 r.).

Czynem niedozwolonym (deliktem) było według spółki zawinione naruszenie norm wykonywania zawodu biegłego rewidenta i zasad badania sprawozdania finansowego. Sąd I instancji nie dopatrzył się tego z powodu:

- zawartego w umowie zastrzeżenia, że sporządzenie opinii i raportu nie może być traktowane jako wyrażenie poglądu co do prawidłowości i terminowości wywiązywania się przez klienta z obowiązku płacenia podatków i innych świadczeń publicznych,

- niewykazania przez spółkę, że KPMG rażąco naruszyła obowiązek należytej staranności przez zaniechanie zbadania stawki VAT do tzw. prowizji międzynarodowej.

Ocenę co do drugiej kwestii sąd I instancji uzasadnił tym, że kontrola skarbowa z 1998 r. nie kwestionowała tej stawki, a co do jej wysokości w praktyce organów podatkowych i NSA istniały rozbieżności.

Sąd II instancji był innego zdania. W jego ocenie z ustawy z 1994 r. o rachunkowości i uchwał organów samorządu biegłych rewidentów dotyczących badania bilansu i rachunku zysków i strat wynika, że zaniechanie skontrolowania dokumentacji pod kątem prawidłowości obliczenia zobowiązań finansowych jest naruszeniem prawa. Jest więc działaniem bezprawnym, z reguły zawinionym i stanowi czyn niedozwolony.

Sąd przyznał spółce 590 tys. zł z odsetkami. Szkodą była według niego należność podatkowa z odsetkami; nie obejmowała ona wynagrodzenia wypłaconego KPMG.

Wskutek skargi kasacyjnej KPMG Sąd Najwyższy 1 grudnia 2006 r. uchylił ten wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Zgodził się z wieloma argumentami sądu II instancji. Stwierdził, że o delikcie można mówić, gdy zostały naruszone obowiązki o charakterze powszechnym, niezależne od wynikających z umowy. W tym wypadku były to obowiązki wynikające z ustawy o zawodzie biegłego rewidenta i ustawy o rachunkowości.

– Nie wprowadzają obowiązków o charakterze powszechnym normy zawarte w aktach wewnętrznych samorządu biegłych rewidentów. Ponieważ jednak pełnią oni poniekąd funkcję osoby zaufania publicznego, ich naruszenie może być – tłumaczył SN – potraktowane jako czyn niedozwolony. Z tych aktów wynika m.in. obowiązek wyrywkowego zbadania stawek VAT stosowanych przy poszczególnych transakcjach.

SN stwierdził jednak, że podstawą odpowiedzialności osoby prawnej, a taką jest KPMG, nie mogą być – co sugeruje wyrok II instancji – przepisy o odpowiedzialności za winę własną (art. 415 k.c. ani 416 k.c. o odpowiedzialności osoby prawnej za winę swego organu). W rachubę wchodzi tu art. 429 o odpowiedzialności za winę w wyborze lub 430 k.c. o odpowiedzialności zwierzchnika za szkodę wyrządzoną przez podwładnego. Przesłanki odpowiedzialności za cudzy czyn są inne niż za własny. To był jeden z powodów uchylenia wyroku.

Drugim było niewyjaśnienie, czy brak odniesienia się rewidenta do stawki VAT wynikał z tego, że w ogóle jej nie badał, co byłoby ewidentnym naruszeniem zasad wykonywania zawodu biegłego, czy też uznał, że stawka zerowa była prawidłowa i czy miał powody do tego. Rozważenia wymagała też – zdaniem SN – kwestia związku przyczynowego między uchybieniami biegłego rewidenta i szkodą. Dla tej oceny jest istotne, czy stosowana przez spółkę stawka VAT była oczywiście błędna, czy dyskusyjna.

Sąd II instancji po ponownym rozpatrzeniu sprawy oddalił apelację spółki. Powodem było zbyt późne zgłoszenie faktów i dowodów, które uzasadniałyby odpowiedzialność KPMG jako osoby prawnej – na podstawie art. 430 albo 429 k.c., czyli za czyn cudzy.

Po tym wyroku sprawa ponownie wskutek skargi spółki trafiła na wokandę SN. Tym razem nie znalazł on podstaw do uchylenia wyroku.

Sędzia Gerard Bieniek zaznaczył, że w pierwszym stadium tej sprawy zostało słusznie przesądzone przede wszystkim to, że za czyn niedozwolony może odpowiadać osoba prawna. Nie może to być odpowiedzialność za jej czyn własny na podstawie art. 416 k.c., bo choć opinię podpisał także członek zarządu KPMG uprawniony do jednoosobowej reprezentacji spółki, to nie on ją sporządził. Spółka jednak nie wykazała, kim była osoba, która ją sporządziła, a to jest istone dla odpowiedzialności za czyn cudzy na podstawie art. 430 albo 429 k.c.

Strona w sprawie cywilnej nie musi wskazywać podstawy prawnej roszczenia, ale obowiązana jest do podania faktów uzasadniających jej roszczenie. Obowiązek ten, wynikający z art. 187 kodeksu postępowania cywilnego, podlega wzmocnieniu w sprawie gospodarczej ze względu na art. 47912 k.c., który nakazuje wszystkie twierdzenia i fakty na ich poparcie podać w pozwie. – Przepis ten został zaskarżony do Trybunału Konstytucyjnego, ale dopóki nie będzie uznany za niekonstytucyjny, dopóty obowiązuje domniemanie jego zgodności z konstytucją – mówił sędzia Bieniek. Dlatego jeśli strona nie wskaże faktów uzasadniających jej roszczenie, i to w odpowiednim czasie – tłumaczył – musi godzić się z tym, że wyrok będzie oparty na prawdzie formalnej, a nie materialnej. Dlatego mimo przesądzenia – a był to pewien precedens – że niewłaściwe wykonanie umowy przez osobę prawną może stanowić czyn niedozwolony i rodzić odpowiedzialność odszkodowawczą za taki czyn, spółka sprawę ostatecznie przegrała.