Obok płatnika za zaległe zobowiązania ze składek odpowiadają także osoby trzecie. Zakres tej odpowiedzialności zależy od tego, w jaki sposób została podjęta decyzja w tej sprawie oraz wobec kogo. Ustawa z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn. DzU z 2007 r. nr 11, poz. 74 ze zm.) odsyła w tym względzie do odpowiedniego stosowania ordynacji podatkowej (tekst jedn. DzU z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.).

Bezskuteczność egzekucji występuje w dwóch sytuacjach. W pierwszej jest przesłanką podjęcia działań egzekucyjnych po wydaniu decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej w celu odebrania należności objętych decyzją:

- rozwiedzionemu małżonkowi płatnika (osoby fizycznej)

- członkowi jego rodziny

- nabywcy przedsiębiorstwa, zorganizowanej części przedsiębiorstwa lub składników majątku związanego z prowadzoną działalnością gospodarczą

- tzw. firmantowi, czyli osobie, której imieniem i nazwiskiem posługiwał się płatnik w prowadzonej działalności

- właścicielowi, samoistnemu posiadaczowi lub użytkownikowi wieczystemu rzeczy lub prawa majątkowego

- wspólnikowi którejś ze spółek osobowych i spółki cywilnej

- osobie prawnej powstałej w wyniku podziału innej osoby prawnej.

W drugiej sytuacji warunkuje dopuszczalność wydania decyzji, czyli samą odpowiedzialność osób trzecich, takich jak: członkowie zarządu spółki kapitałowej, pełnomocnicy spółki z o.o. w organizacji, wspólnicy spółki akcyjnej w organizacji, członkowie zarządu innych niż spółki kapitałowe osób prawnych. O ile w pierwszym wypadku mamy do czynienia z sytuacją, kiedy na osoby trzecie zostaje przeniesiona odpowiedzialność za zobowiązania płatnika, o tyle w drugiej dopiero stwierdzenie bezskuteczności egzekucji daje podstawę do przeniesienia tej odpowiedzialności.

Bezskuteczność egzekucji jako przesłanka odpowiedzialności była przedmiotem licznych orzeczeń sądów, ostatnio w wyroku z SN z 14 maja 2008 r. (II UK 283/07). Zgodnie z art. 116 § 1 ordynacji za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie członkowie jej zarządu całym swoim majątkiem. A dzieje się tak, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

> nie wykazał, że:

– we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo

– niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy,

> nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

Członkowie zarządu spółki handlowej odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem za zaległości składkowe spółki powstałe w okresie pełnienia przez nich tej funkcji, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wskazał mienia, z którego egzekucja umożliwiała zaspokojenie tych zaległości w znacznej części.

Tak stanowi art. 116 ordynacji.

Oznacza to, że jednym z warunków uwolnienia się dłużnika od tej odpowiedzialności jest obowiązek wskazania wierzycielowi mienia, z którego egzekucja pozwoli zaspokoić roszczenia w całości lub w znacznej części.

Mienie spółki należy wskazać nie później niż przed wydaniem decyzji. Jeśli stanie się to po jej wydaniu, członek zarządu nie jest zwolniony z odpowiedzialności, gdyż ta jest już ustalona w decyzji o odpowiedzialności. Oznacza to, że mienie spółki pozwalające zaspokoić wierzyciela należy wskazać już w trakcie postępowania egzekucyjnego prowadzonego przeciwko spółce i nie później niż przed wydaniem decyzji. Bezczynność członka zarządu podczas tego postępowania uniemożliwi mu później uwolnić się od odpowiedzialności.

Wierzyciel nie musi udowadniać, że egzekucja skierowana została do całego majątku dłużnika (spółki). Wystarczy, aby wykazał, że dotychczasowe postępowanie egzekucyjne prowadzone przeciwko dłużnikowi do znanych wierzycielowi składników majątku nie przyniosło efektu i roszczenie nie zostało zaspokojone. Dla wierzyciela wystarczające jest zatem wydane przez organ egzekucyjny postanowienie o umorzeniu postępowania egzekucyjnego z uwagi na jego bezskuteczność. Konsekwencją tego jest przerzucenie ciężaru dowodowego przy wykazaniu przesłanek zwalniających od odpowiedzialności na członka zarządu, a nie wierzyciela.

Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 14 maja 2008 r., przeciwne stanowisko, obarczające wierzyciela obowiązkiem poszukiwania nieujawnionych przez dłużnika składników mienia, z którego egzekucja umożliwiałaby zaspokojenie należności składkowych w znacznej części, byłoby chybione i bezpodstawne. Art. 116 § 1 ordynacji podatkowej przenosi bowiem odpowiedzialność za zaległości składkowe na członka lub byłego członka zarządu dłużnej spółki handlowej wtedy, gdy powstały one, kiedy pełnili te funkcje, jeżeli egzekucja ze znanego wierzycielowi majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a odpowiedzialny członek zarządu nie wskazał w postępowaniu na inne mienie spółki, z którego egzekucja pozwoliłaby zaspokoić te zaległości w znacznej mierze. Przepisu tego nie ustanowiono po to, aby chronić dłużników, ale po to, aby zabezpieczyć należności składkowe wierzyciela, który dla ich odzyskania wskazuje na bezskuteczność egzekucji skierowanej do znanych lub ujawnionych wierzycielowi w postępowaniu egzekucyjnym składników majątku dłużnej spółki. Przepis ten nie wymaga, aby przy należnościach składkowych wierzyciel wykazywał bezskuteczność egzekucji kierowanej do całego majątku dłużnej spółki. Wiązałoby się to przecież ze żmudnym poszukiwaniem lub domyślaniem się za dłużnika jego potencjalnego majątku.