Budowniczy Marian B. pracował od 12 stycznia 1998 r. na wysokości z użyciem sprzętu specjalistycznego. Otrzymywał wynagrodzenie składające się ze stawki zasadniczej i premii uznaniowej. Na przełomie lat 2001 i 2002 sytuacja finansowa firmy pogorszyła się, wysokość płac pracowników zależała od koniunktury na rynku.
Od 16 września 2002 r. Marian B. był chory. Przez pierwsze 35 dni dostawał wynagrodzenie chorobowe od pracodawcy. Potem ZUS rozpoczął wypłatę zasiłku chorobowego. Do jego obliczenia przyjęto wynagrodzenie od marca do sierpnia 2002 r. (sześć miesięcy, według art. 36 ust. 2 ustawy o świadczeniach pieniężnych sprzed noweli z grudnia 2004 r.). Podstawa zasiłku wyniosła 935,11 zł. Ubezpieczony złożył wniosek o jej ustalenie z 12 miesięcy, ale decyzja ZUS była odmowna.
Marian B. poszedł do sądu, ten jednak oddalił jego odwołanie. Uzasadnił, że według rozporządzenia z 18 sierpnia 1999 r. w sprawie określenia przypadków, w których za podstawę wymiaru zasiłku chorobowego przyjmuje się wynagrodzenie z 12 miesięcy (DzU nr 70, poz. 90), w taki sposób powinni mieć ustaloną podstawę pracownicy ze zmiennym wynagrodzeniem. A biegły ustalił, że Marian B., choć pracował w budownictwie, miał pensję w wysokości uzależnionej od sytuacji ekonomicznej pracodawcy. A to za mało, by uznać, że zależy ona od charakteru pracy lub zasad wynagradzania.
Wysokość wypłat nie była uzależniona od warunków atmosferycznych, pory roku ani od efektywności pracownika. Nie było więc podstaw do przyjęcia podstawy zasiłku z 12 miesięcy.
Marian B. złożył apelację. Została jednak oddalona, a sąd apelacyjny podzielił argumenty rejonowego. Dodatkowo wskazał, że ochrona przed obniżeniem podstawy zasiłku wchodzi w grę tylko wówczas, gdy pensja waha się z przyczyn niezależnych od pracownika albo pracodawcy. A nie należy do nich gorsza kondycja firmy.
