Na gruncie kontraktów budowlanych ten problem jest w szczególności widoczny o czym przekonuje wyrok Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej, w którym wskazano – na gruncie FIDIC, że „warunkiem, który musi być spełniony przez strony wszczynającą postępowanie arbitrażowe, na podstawie Klauzuli Arbitrażowej jest przedstawienie sporu na piśmie Inżynierowi (w rozumieniu nadanym temu pojęciu w Warunkach FIDIC), z powołaniem się na klauzulę 67.1 jako podstawy wystąpienia, a następnie (w razie braku decyzji Inżyniera lub powiadomienia o niej albo gdy decyzja nie zadowala strony) pisemne powiadomienie drugiej strony o zamiarze rozpoczęcia arbitrażu).”
Dodać należy, że wspominany warunek nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c., ale zobowiązaniem do powstrzymania się od wszczyna postępowania arbitrażowego czasu wystąpienia określonego zdarzenia (pactum de non petendo). Skutkiem naruszenia tego obowiązku winno być jednak uznanie się przez sąd arbitrażowy za niewłaściwy i odrzucenie pozwu
Dobra wiara, czyli co?
Innym problemem w kontekście klauzul eskalacyjnych jest pojęcie dobrej wiary, w szczególności w świetle podnoszonej w sprawie argumentacji procovidowej, jak również odmówienia wymagalnych płatności. Za działanie w złej wierzy w tym kontekście uznaje się wszelkie przejawy naruszenia zasady nemo commodum capere potest de iniuria sua propria, tj. nie można z własnego niewłaściwego wywodzić korzystnych dla siebie skutków prawnych. Dotyczy to również naruszania zasady lojalności, która w krajach m.in. nordyckich ma szczególne znaczenie. Działania w dobrej wierze zawsze wymaga współpracy jednej ze stron, jeżeli była ona konieczna, aby druga strona mogła zapewnić sobie oczekiwane korzyści z umowy.
Zasad sprzyjania arbitrażowi
W dyskusji na temat klauzul eskalacyjnych nie można również zapominać o zasadzie sprzyjania arbitrażowi, tak aby tworzyć warunki do rozwoju arbitrażu w danym państwie i nie promować zbytnio interwencjonistycznego podejścia sądów państwowych do sadów polubownych. Nie oznacza to, że promowanie arbitrażu winno odbywać się z pominięciem gwarancji proceduralnych lub z ostrożności procesowej kosztem wykładni in favorem arbitrandi. Co się tyczy klauzul eskalacyjnych to przy ich wykładni sugeruje się kierowanie np. art. 12 SCC Arbitration Rules, który stanowi, że oddalenie powództwa nastąpi na tej postawie, o ile jest one w „widoczny” (oczywisty) sposób poza właściwością Trybunału (manifestly lacks). Dlatego, jeżeli chcemy uniknąć późniejszych sporów co do tego czy sąd arbitrażowy jest właściwy w sprawie to sugeruje się w tym zakresie maksymalną precyzję i jednoznaczność, tym bardziej, że jej brak może obrócić się przeciwko sporządzającemu umowę (contra proferentem), a nawet rodzić odpowiedzialność tytułu negocjacji w złej wierze (culpa in contrahenda).
