Regulacja normatywna art. 439 ust. 1 prawa zamówień publicznych w swoim pierwotnym brzmieniu obligowała zamawiających do określania w umowach w sprawie zamówienia publicznego, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Ceny w górę

Obserwowany, począwszy od II kwartału 2022 r. stały, nadzwyczajny wzrost cen towarów i usług, implikowany wciąż dostrzegalnym wpływem pandemii Covid-19 na światową gospodarkę oraz nieprzewidywalną agresją zbrojną Federacji Rosyjskiej na Republikę Ukrainy, stał się przyczynkiem do interwencji ustawodawcy i rozszerzenia obowiązku wprowadzania klauzul waloryzacyjnych opartych o art. 439 p.z.p. (tzw. klauzuli materiałowo-kosztowej) na wszystkie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte na okres dłuższy niż sześć miesięcy. Zmiana brzmienia art. 439 ust. 1 p.z.p dokonana została ustawą z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (DzU z 2022 r., poz. 2185).

Obligatoryjne elementy treści klauzuli waloryzacyjnej z art. 439 p.z.p. ustawodawca określił w ustępie 2 przywołanego art. 439 p.z.p., uznając za nie określenie:

1) poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia,

2) sposobu zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,

3) sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy,

4) maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów w konsekwencji zastosowania klauzuli umownej ukształtowanej w następstwie realizacji obowiązku przewidzianego w art. 439 ust. 1 p.z.p. ustawodawca rozumie przy tym zarówno wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Brak jest przy tym jednoznacznego doprecyzowania, że owa modyfikacja wynagrodzenia wykonawcy ma skutkować jego urealnieniem (zwiększeniem bądź zmniejszeniem) w celu dostosowania go do nowych, zmienionych warunków rynkowych.

Stanowisko UZP

Brak owej „kropki nad i” w ramach regulacji normatywnej Urząd Zamówień Publicznych usiłował załatać w swojej opinii pn. „Klauzula waloryzacyjna w ustawie Prawo zamówień publicznych”, wskazując że „Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 p.z.p. stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. (...) Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego.

Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego”.

Urząd Zamówień Publicznych, dokonując de facto wykładni autentycznej normy wyrażonej w art. 439 p.z.p., akcentuje zatem doniosłość tej regulacji jako mechanizmu umożliwiającego urynkowienie wynagrodzenia wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego, które, w następstwie zjawisk o charakterze zewnętrznym, stało się nieadekwatne do zakresu świadczenia wykonawcy.

Prokuratoria Generalna

Analogiczny sposób postrzegania klauzul waloryzacyjnych, kształtowanych w oparciu o przepis art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p., prezentuje również Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej w opracowaniu pn. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia)”, opublikowanym na stronie internetowej Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej 2 sierpnia 2022 r . Zdefiniowała bowiem pojęcie „waloryzacja wynagrodzenia” jako „urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na tego rodzaju wzrost cen materiałów lub innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy, który skutkuje powstaniem znacznej nierównowagi ekonomicznej stron umowy – stanowi instrument, dzięki któremu następuje usunięcie skutków tego zdarzenia”.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”), zapewne również z powodu jednoznacznego doprecyzowania przez ustawodawcę celu, jaki winna realizować waloryzacja wynagrodzenia na podstawie tzw. klauzuli materiałowo-kosztowej, wciąż brak jednolitego podejścia do sposobu oceny prawidłowości wykonania przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 439 ust. 1 p.z.p. Dostrzec można bowiem w tym zakresie dwie linie orzecznicze.

Pierwsza z nich – i jak się wydaje właściwsza z uwagi na ratio legis wprowadzenia do p.z.p. i art. 439 p.z.p., akcentuje konieczność wykreowania przez zamawiającego w ramach klauzuli materiałowo-kosztowej mechanizmu dostosowującego wynagrodzenie wykonawcy do zmienionych warunków rynkowych. W nurt ten wpisuje się m.in. wyrok KIO z 3 listopada 2022 r. (sygn. KIO 3004/22), w którego uzasadnieniu wskazano, że „(...) w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego [art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p. – dopisek autorki] wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie”.

Warto również przywołać stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z 14 czerwca 2022 r. (sygn. KIO 1192/22), zgodnie z którym „Celem zastosowania art. 439 Prawa zamówień publicznych jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez jego podwyższenie, jak i obniżenie) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające formalne zawarcie w projektach umów postanowień dotyczących kwestii w tym przepisie wymaganych, ale konieczne jest takie określenie zasad waloryzacji, które da stronom umowy szansę na zmianę wysokości wynagrodzenia uwzględniającą zmiany cen na rynku i na rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy”.

Analiza i ocena

W świetle ww. orzeczeń ocena zgodności klauzuli materiałowo-kosztowej z wymaganiami wynikającymi z art. 439 p.z.p. powinna zatem obejmować nie tylko analizę zawarcia wszystkich elementów wymienionych w art. 439 ust. 2 p.z.p., ale także ocenę, czy treść klauzuli umożliwi osiągnięcie celu waloryzacji, rozumianego jako dostosowanie wynagrodzenia wykonawcy do zmienionych warunków rynkowych.

Druga linia orzecznicza skupia się natomiast na rezultatach wyłącznie językowej wykładni art. 439 p.z.p., niedostatecznie dostrzegając (czy nie dostrzegając w ogóle) przyczyn wprowadzenia do p.z.p. regulacji art. 439, nieznanej w poprzednim stanie prawnym. Doskonałym przykładem takiego formalistycznego podejścia jest stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku KIO z 3 stycznia 2023 r. (sygn. aKIO 3385/22), w świetle którego: „(...) art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. nie nakłada na zamawiającego wymogu wprowadzenia konkretnej wysokości waloryzacji, a tym samym oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen, czy też odniesienia wysokości waloryzacji do cen rynkowych.

To rolą wykonawcy jest skalkulowanie ceny oferty w taki sposób, aby uwzględnić w niej koszty realizacji zamówienia oraz możliwe ryzyka. Izba podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż ocena adekwatności klauzuli waloryzacyjnej do sytuacji rynkowej leży w kompetencjach Zamawiającego, a Izba nie jest właściwa do oceny stopnia ryzyka zastosowanych przez niego rozwiązań.

Nie można stracić również z pola widzenia, że ochrona interesu stron umowy to nie tylko ochrona interesów wykonawcy, ale również Zamawiającego, który jest dysponentem środków publicznych”.

Tożsame stanowisko KIO przyjęła w inny jeszcze orzeczeniu stwierdzając:„Niespornym w sprawie jest, że zamawiający zastosował klauzulę waloryzacyjną, czym wypełnił ciążący na nim obowiązek. W odniesieniu do argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania, a mającej odnosić się do konieczności zmiany łącznej wartości korekty wynikającej z waloryzacji i podniesienia jej do (+/- 20 proc. ) Izba stwierdza, że prezentowane stanowisko odnosi się do zaistniałych na rynku gospodarczym zmian w okresie kilku ostatnich lat. Odwołujący szeroko przedstawia zakres informacji o „faktycznie zaistniałych zmianach gospodarczych” i historycznych danych z lat poprzednich.

W ocenie Izby te wszystkie informacje, a w szczególności informacje odnoszące się do poziomu inflacji czy też podnoszenia stóp procentowych przez Radę Polityki pieniężnej, jak również informacje dotyczące wzrostu kosztów związanych z zatrudnieniem i wynagrodzeniem pracowników dają wykonawcy podstawę do szacowania wartości złożonej oferty, z uwzględnieniem doświadczeń, jakie wykonawcy posiadają z lat poprzednich. W ocenie Izby cena złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winna być urealniona i obejmować wszystkie koszty, a nie stanowić kosztu na dzień złożenia oferty, który następnie podlegałby waloryzacji.

Posiadając dane, jakimi wykazuje się w uzasadnieniu odwołania odwołujący, podkreślenia wymaga, że są to dane zebrane z okresu kilku ostatnich lat, ma on możliwość takiego urealnienia ceny składanej oferty, które będzie odpowiadać co najmniej uwzględnieniu tych informacji w szacowaniu kosztów pracy. Cena oferty nie jest odwzorowaniem cen, jakie obowiązują w danym okresie, ale ma ona odnosić się do całego okresu realizacji umowy (w tym przypadku 54 miesięcy)”.

Analizując orzecznictwo KIO dotyczące klauzuli materiałowo-kosztowej, nie sposób pominąć stosunku KIO do kwestii dowodowych. Uzasadnieniem dla oddalenia zarzutów naruszenia art. 439 p.z.p. w wielu sprawach stało się niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu rozumianego jako obowiązek przewidzenia w oparciu o dane historyczne i dane znane na dzień składania ofert, w jaki sposób kształtować się będzie sytuacja makroekonomiczna przez cały, często kilkuletni okres realizacji zamówienia.

Wskazane są zmiany

Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zapadłego na gruncie odwołań dotyczących treści dokumentów zamówienia w zakresie ukształtowania zasad dokonywania zmiany wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 p.z.p., skłania do konkluzji o potrzebie jednoznacznego wskazania, np. w ramach zmiany art. 439 ust. 4 p.z.p., iż zastosowanie mechanizmów waloryzacyjnych, ukształtowanych na podstawie art. 439 p.z.p., ma na celu urealnienie wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego i dostosowania go do zmienionych warunków rynkowych. Dopiero klauzula materiałowo-kosztowa umożliwiająca osiągnięcie tego celu (w świetle danych istniejących na moment jej wykreowania) powinna zostać uznana za zgodną z dyspozycją art. 439 p.z.p.

Autorka jest radcą prawnym w kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy i członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych