Zakaz potrącania kar umownych uchylony. Co to oznacza dla wykonawców?

Z dniem 24 sierpnia ustawą nowelizującą ustawę o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg¹ (dalej: ustawa zmieniająca) uchylono art. 15r1 ustawy covidowej ², czyli przepis chroniący wykonawców zamówień publicznych. Zakazywał on zamawiającym potrącania kar umownych zastrzeżonych w umowie na wypadek jej niewykonania lub nienależytego wykonania z wynagrodzenia wykonawcy czy z innymi jego wierzytelnościami, a także zakazywał korzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zakaz ten dotyczył kar umownych zastrzeżonych w związku ze zdarzeniami, które wystąpiły w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii i miał trwać aż do upływu 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni. Przepis ten nie ograniczały odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawców za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, lecz jedynie czasowo odroczył uprawnienie zamawiającego do dokonywania potrąceń oraz zaspokajania się z zabezpieczeń należytego wykonania umowy, co miało sprzyjać dalszej realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 15r1 ustawy covidowej miał duże znaczenie dla zachowania płynności finansowej wykonawców. Jego wprowadzenie związane było z nadzwyczajną sytuacją pandemiczną. Ustawodawca uchylając artykuł 15r1 ustawy covidowej „odwołał” tym samym okres ochronny wykonawców, mimo że stan zagrożenia epidemicznego nadal obowiązuje.

Czytaj więcej:

Administracja

Przy przetargach trzeba się liczyć z czarnym scenariuszem

Działania zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu. W idealnym świecie zamawiający opisywałby dokładnie szczegóły realizacji przyszłej umowy, wykonawca zaś identyfikowałby je i wyceniał w ofercie.

Pro

Przepisy przejściowe

Wykonawcy na rynku zamówień publicznych, korzystając z ochrony zagwarantowanej przez art. 15r1 ustawy covidowej, zakładali, że dopóki będą spełnione przesłanki do utrzymania stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce oraz przez 90 dni po ich ustaniu, to samodzielna egzekucja kar umownych przez zamawiających będzie ograniczona. Ponadto wykonawcy od lutego 2022 r. borykają się ze skutkami wojny w Ukrainie, co dodatkowo przemawiałoby za utrzymaniem tego ograniczenia w mocy. Tymczasem ustawodawca doszedł do wniosku, że utrzymanie tych ograniczeń ma negatywne skutki dla podmiotów zaangażowanych w proces inwestycyjny, zwłaszcza (co zaskakujące i kuriozalne) dla wykonawców i gwarantów. Zaakcentowano też, że uchylenie omawianego przepisu następuje w wyniku realizacji postulatów zamawiających i banków, którzy od samego początku sygnalizowali problemy wynikające ze stosowania art. 15r1 ustawy covidowej i postulowali jego zmianę lub uchylenie³. Ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie przepisów przejściowych by rozłożyć w czasie skutki uchylenia art. 15r1 ustawy covidowej. To umożliwia niektórym wykonawcom działającym na rynku zamówień publicznych przystosowanie się do takiej zmiany i podjęcie środków zaradczych.

W przepisach przejściowych uregulowano, że roszczenia z tytułu kary umownej, które dotyczyły zdarzeń powstałych do dnia 31 grudnia 2020 r., zamawiający może potrącać z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także może się zaspokoić z zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie wcześniej niż 1 października 2022 r. W przypadku zdarzeń, które wystąpiły w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., zakaz przestanie obowiązywać od 1 stycznia 2023 r. W przypadku zdarzeń powstałych w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej (tj. do 24 sierpnia 2022 r.), zakaz przestanie obowiązywać z dniem 1 kwietnia 2023 r.

Konsekwencje uchylenia zakazu

Wierzytelności z tytułu kar umownych, które powstały do 31 grudnia 2020 r. mogą zatem być już potrącane. Na potrącenie wierzytelności z tytułu kar umownych, które powstały od początku 2021 roku do 24 sierpnia 2022 r., zamawiający muszą jeszcze chwilę poczekać. Wykonawcy powinni więc przeanalizować swoją sytuację prawną i przygotować się na ewentualne potrącenia.

Przede wszystkim trzeba poddać analizie, czy zamawiający mogą potrącić wierzytelności z tytułu kar umownych z wierzytelnościami przysługującymi wykonawcom, zwłaszcza o zapłatę wynagrodzenia. Przydatna będzie staranna i obiektywna ocena ryzyka powstania wierzytelności o zapłatę kary umownej po stronie zamawiających osobno dla każdego z okresów przejściowych zakreślonych przez ustawę zmieniającą. Ocena powinna też obejmować ryzyko utraty płynności finansowej wykonawcy w przypadku dokonania potrącenia przez zamawiającego lub skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania. W wyniku analizy sytuacji prawnej wykonawca musi ustalić, czy opłacalne będzie oczekiwanie na potencjalne potrącenie wierzytelności przez zamawiającego i dochodzenie zapłaty wynagrodzenia w postępowaniu sądowym, czy może wskazane byłoby podjęcie działań uprzedzających zamawiającego, np. wystąpienie z powództwem o ustalenie nieistnienia wierzytelności z tytułu kary umownej.

Oprócz powództwa o ustalenie nieistnienia kary umownej naliczonej wobec wykonawcy, przydatnym instrumentem może okazać się złożenie przez wykonawcę wniosku o udzielenie zabezpieczenia (art. 755 § 1 pkt 1 kodeksu postępowania cywilnego) i uregulowanie praw i  obowiązków zamawiającego w ten sposób, że sąd zakaże zamawiającemu składania oświadczeń o potrąceniu jego wierzytelności z wierzytelnościami wykonawcy oraz zakaże mu skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy na czas prowadzenia postępowania sądowego.

Przygotowując się do obrony przed roszczeniami zamawiających należy zgromadzić wszelkie dokumenty wykazujące brak winy po stronie wykonawcy. Szczególnie przydatne mogą okazać się dokumenty wyrażające stanowiska stron w następstwie wykonania obowiązku informowania się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem Covid-19 na należyte wykonanie umowy, o którym mowa w art. 15r ust. 1, 3 i 6 ustawy covidowej jak i wpływie wojny w Ukrainie.

— Iwo Franaszczyk – adwokat Zespół Postępowań Sądowych i Arbitrażowych Zespół Infrastruktury Kancelaria JDP

— Jakub Andrzej Kuś – aplikant radcowski Zespół Postępowań Sądowych i Arbitrażowych Zespół Infrastruktury Kancelaria JDP

¹ Ustawa z 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (DU poz. 1768)

² Ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. DzU. z 2021 r. poz. 2095 ze zm)

³ Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw z 01.07.2022 r. (druk sejmowy nr 2398); https://www.sejm.gov.pl/Sejm9.nsf/druk.xsp?nr=2398 (dostęp 04.11.22), s. 54