Ustawodawca, aby podkreślić rangę i znaczenie zarządu dla fundacji rodzinnej, mającej zabezpieczyć ciągłość i trwałość biznesów rodzinnych w perspektywie wielopokoleniowej, wprowadził kryteria/mechanizmy, którymi kierować się lub przestrzegać muszą członkowie zarządu fundacji rodzinnej. Jedną z taki regulacji jest art. 55 ust. 1 ustawy o fundacji rodzinnej, który stanowi że „Członek zarządu przy wykonywaniu swoich obowiązków dokłada należytej staranności oraz postępuje w sposób lojalny wobec fundacji rodzinnej.”

Należyta staranność i lojalność

Powyższa reguła jest swoistym drogowskazem, zgodnie z którym członkowie zarządu wykonujący swoje zadania obowiązani są kierować się zasadami należytej staranności oraz lojalności wobec fundacji rodzinnej. Natomiast kluczowy jest aspekt, co kryje się pod pojęciami należyta staranność, czy też lojalność. Ilu członków zarządu, fundatorów bądź beneficjentów tyle możliwości różnych interpretacji powyższych norm postępowania.

Pojęcie należytej staranności nie jest definiowane przez ustawę o fundacji rodzinnej, dlatego drogowskazem będą przepisy ogólne Kodeksu cywilnego (KC). Mianowicie art. 355 § 1 KC stanowi o należytej staranności, której miernikiem powinien być zawodowy charakter podejmowanych przez daną osobę czynności. W przypadku członków zarządu – zarządzających podmiotem posiadającym osobowość prawną i mającym kluczowe znaczenie dla zachowania ciągłości i trwałości majątku rodziny skupionej wokół fundatora oraz nabytym w trakcie funkcjonowania fundacji rodzinnej – ich profesjonalizm, a tym samym miernik staranności powinien być „ustawiony” wysoko.

Reasumując, należytą staranność należy rozumieć w sposób szeroki, a zatem są to wszystkie czynności podjęte przez członka zarządu z uwzględnieniem interesu fundacji rodzinnej, wysokiego poziomu sumienności, dokładności oraz poszanowania przepisów prawa, w celu zabezpieczenia interesów fundacji rodzinnej. Przykładowo, czy inwestycja w spółkę, która może przynosić wysokie dochody dla fundacji rodzinnej, ale będzie sprzeczna z wartościami i zasadami przestrzeganymi przez rodzinę, będzie zasadna.

Z kolei dochowanie lojalności musi iść w parze z działaniami w tzw. szeroko pojętym interesie fundacji rodzinnej, który winien wynikać z woli fundatora wyrażonej w statucie i innych dokumentach organizacyjnych fundacji rodzinnej, a także z czynności faktycznych podejmowanych przez fundację rodzinną i akceptowanych przez jej organy/ fundatora/beneficjentów. Mówiąc wprost, na pierwszym miejscu członkom zarządu powinien przyświecać interes fundacji rodzinnej. Przydatnym mechanizmem jest prosta analiza czy podejmowana/zaniechana decyzja przez członka zarządu nie narusza interesu fundacji rodzinnej, woli fundatora czy też oczekiwań – wynikających ze statutu – beneficjentów. Przykładem takiego zachowania może być rozwiązanie sporu polegającego na, z jednej strony, oczekiwaniu przez beneficjenta/ów zwiększenia wysokości świadczeń, a z drugiej strony na konieczności zainwestowania przez fundację rodzinną nadwyżek finansowych w przedsiębiorstwa rodzinne, których fundacja rodzinna jest właścicielem.

Predyspozycje personalne członków zarządu

Należyta staranność i lojalność wynikają z rangi dokonywanych przez członka zarządu czynności w imieniu fundacji rodzinnej. Tym samym przy wybieraniu członków zarządu należy mieć na uwadze ich predyspozycje personalne, a także określenie przez fundatora komu, z potencjalnych kandydatów na członka zarządu fundacji rodzinnej, ufa najbardziej. Wprowadzenie kryteriów przy powołaniu osoby do zarządu fundacji rodzinnej powinno opierać się na wyznaczeniu standardów (ram) wpływających na skład zarządu. A zatem miernikiem takiego kryterium powinna być lojalność i należyta staranność.

Z drugiej strony członek zarządu powinien znać szczegółowo oczekiwania jakie fundator, bądź zgromadzenie beneficjentów oraz beneficjenci mają wobec fundacji rodzinnej. Zarząd jako organ kluczowy i w wielu czynnościach, zwłaszcza tych operacyjnych/bieżących, decyzyjny musi elastycznie równoważyć różne interesy wpływów i oczekiwań, o których mowa powyżej. Determinującym czynnikiem powinny być szczegółowe postanowienia statutu, przy czym należy pamiętać, że nie jest możliwie przewidzenie wszelkich potencjalnych scenariuszy. Dlatego ważne jest aby statut przewidywał różne mechanizmy podejmowania decyzji, ich kontrasygnaty przez pozostałe organy fundacji rodzinnej lub możliwości ich weryfikacji i kontroli. Znajomość statutu, regulaminów fundacji rodzinnej, oraz rozumienie jej DNA tj. celu rodzinnego i biznesowego, rodzaju aktualnie wykonywanej działalności oraz tej planowanej, strategii finansowej musi być wiedzą powszechną dla członka zarządu, a co więcej powinien się on z nią identyfikować.

Odpowiedzialność członka zarządu

Za brak dochowania należytej staranności, a także brak dochowania lojalności, członek zarządu ponosi odpowiedzialność. Aby móc przypisać członkowi zarządu odpowiedzialność, jego zachowanie musi być obiektywnie bezprawne i subiektywnie zawinione. Bezprawność oznacza sprzeczność z prawem lub z zasadami współżycia społecznego. Pewnym novum jest wprowadzenie przez ustawodawcę zasady business judgement rule w zakresie odpowiedzialności członków organów fundacji rodzinnej. Mianowicie, pozyskanie przy wykonywaniu swoich obowiązków rzetelnych informacji w oparciu o profesjonalne analizy, czy opinie, daje możliwość wyłączenia odpowiedzialności członków zarządu za działania, które finalnie okazały się niekorzystane dla fundacji rodzinnej. Takie działania oceniane są przez pryzmat toku podejmowanych decyzji i ich przesłanek, a nie rezultatów ocenianych w przyszłości.

PRZYKŁAD

Zarząd w oparciu o analizę firmy audytorskiej (rzeczoznawcy majątkowi, biegli rewidenci i inni specjaliści) zainwestował w nabycie udziałów w spółce (przewidziany rodzaj redystrybucji majątku fundacji rodzinnej w statucie), która miała przynieść w perspektywie 5 lat znaczne dochody. Natomiast, w wyniku sytuacji na rynku i wewnętrznej spółki, rentowność jaka była zaplanowana nie została osiągnięta.

Katarzyna Wojarska – Aleksiejuk adwokat Wojarska Aleksiejuk & Wspólnicy

Piotr Aleksiejuk radca prawny Wojarska Aleksiejuk & Wspólnicy