Zgodnie z kodeksem cywilnym przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Przedsiębiorcy dobrze znają ten mechanizm z praktyki, choć rzadziej jako mechanizm współpracy publiczno-prywatnej.
Dzierżawa stanowi partnerstwo publiczno-prywatne w szerokim tego słowa znaczeniu. Cechuje się ona większym stopniem swobody oraz mniejszym sformalizowaniem procedury, przez co może być ona zastosowana jedynie w określonych sytuacjach i wobec wąskiej grupy przedsięwzięć. Przedsiębiorca angażujący się w tego rodzaju przedsięwzięcia powinien wziąć pod uwagę podstawowe różnice między tego typu współpracą, a klasycznym zamówieniem publicznym, partnerstwem publiczno-prywatnym oraz koncesją na roboty budowlane lub usługi.
Czytaj więcej:
Gmina może rozłożyć należności czynszowe na raty. Wcześniej musi jednak przeprowadzić postępowanie wyjaśniające i przejrzeć dokumentację dotyczącą...
Pro
Cel umowy prawdę powie
W pierwszej kolejności należy pamiętać, że zawarcie umowy dzierżawy nie może prowadzić do realizacji na rzecz wydzierżawiającego prac tożsamych z robotami budowlanymi w rozumieniu prawa zamówień publicznych. Na podstawie umowy dzierżawy podmiot publiczny nie może zatem zlecić budowy szkoły, urzędu czy szpitala. Inaczej jednak wygląda sytuacja w stosunku do projektów, które łączą realizację pewnych zadań publicznych z elementem komercyjnym: porty, centra kultury, parkingi. Zatem, do różnego typu wyzwań, przed którymi stoją publiczni zamawiający, dostosowane są różne rozwiązania legislacyjne. Bez względu jednak na tryb prowadzonego postępowania, finalnie przedsiębiorca powinien na kontrakcie wypracować zysk. Tym samym, umowa dzierżawy, jako forma współpracy sektora publicznego z prywatnym, nie powinna być pomijana przy weryfikowaniu przez przedsiębiorców możliwości biznesowych. W tych przypadkach zainteresowanymi prowadzeniem takiej działalności często bywają przedsiębiorcy. Jak więc odróżnić dla tego rodzaju projektów, czy warto zaangażować się w zamówienia publiczne, PPP lub koncesję czy też lepszym rodzajem współpracy będzie umowa dzierżawy?
Podstawową różnicą jest cel, w jakim umowa została zawarta. Wobec zamówień publicznych, PPP lub koncesji umowa ma na celu realizację określonego zadania według ściśle określonych potrzeb zamawiającego, np. budowę budynku związanego z wykonywaniem zadań publicznych. Realizacja takiego budynku jest centralną częścią współpracy stron i determinantą dla zawarcia umowy przez zamawiającego. Dzierżawa służy w pierwszej kolejności umożliwieniu dzierżawcy korzystania z nieruchomości i pobierania z niej pożytków. Wybudowanie infrastruktury stanowić będzie nakład na ulepszenie przedmiotu dzierżawy, jednak sama realizacja inwestycji nie stanowi głównego celu zawarcia umowy dzierżawy.
W konsekwencji, uprawnienia wydzierżawiającego ograniczone być powinny jedynie do wskazania na przeznaczenie nieruchomości będącej przedmiotem dzierżawy, np. prowadzenie działalności parkingowej, gastronomicznej czy kulturowej. Nie powinien jednakże zobowiązywać dzierżawcy do wykonania konkretnych wyspecyfikowanych robót. Umowa dzierżawy nie powinna zawierać sztywnego harmonogramu prac ani determinowania parametrów inwestycji w sposób zbliżony do programu funkcjonalno-użytkowego.
Niespotykana elastyczność umowy publicznej
Innym elementem pozwalającym na zweryfikowanie przez przedsiębiorcę, czy współpraca na podstawie umowy dzierżawy będzie odpowiadała jego strategii biznesowej jest zakres współpracy stron. Zarówno zamówienia publiczne, jak i PPP czy koncesja łączą się z silną kontrolą ze strony podmiotu publicznego, który na bieżąco weryfikuje status wykonywanych prac, utrzymywanie terminów, jakość dostarczonej infrastruktury, a nawet relacje z podwykonawcami. Łączy się z silne konkurencyjnym trybem wyboru wykonawcy oraz ustawowym obowiązkiem gospodarnego wydatkowania finansów publicznych.
W odniesieniu do umowy dzierżawy element kontroli jest znacznie złagodzony. Dzierżawca jest najczęściej uprawniony, a nie zobowiązany do korzystania z nieruchomości i pobierania z niej pożytków. Dzierżawa rzadko łączy się więc z konsekwencjami braku prowadzenia określonej działalności czy realizacji inwestycji. Czasem umowa z podmiotem publicznym zawiera zobowiązanie do zagospodarowania nieruchomości w określonym terminie, poprzez ogólne określenie oczekiwanego rodzaju działalności. W przypadku braku jego dotrzymania wydzierżawiający jest uprawniony do rozwiązania umowy. Takie uprawnienie jest determinowane potrzebą zapewnienia, że nieruchomości oddawane w dzierżawę (często zlokalizowane w atrakcyjnych lokalizacjach), będą odpowiednio zagospodarowane i atrakcyjne dla mieszkańców oraz turystów. Powyższe łączy się z możliwością określenia w umowie dzierżawy rodzaju dozwolonej działalności. Jeśli takie postanowienia zostaną włączone do umowy dzierżawy, dzierżawca nie będzie mógł samodzielnie zmienić przeznaczenia dzierżawy i prowadzić na niej innego rodzaju działalności.
Choć na podstawie umowy dzierżawy możliwe jest zobowiązanie dzierżawcy do utrzymywania nieruchomości w określonym stanie technicznym, to obejmowanie w umowie tego zakresu nie jest konieczne. Obowiązki w tym zakresie mogą zatem dotyczyć ogólnych obszarów i podziału obowiązków między dzierżawcę a wydzierżawiającego w zakresie dokonywania napraw i konserwacji. Co do zasady, dzierżawca zobowiązany będzie do wykonywania drobnych nakładów związanych ze zwykłym używaniem rzeczy. Wydzierżawiający może jednak zastrzec, aby umowa dzierżawy przekazała więcej obowiązków na dzierżawcę.
Nawet wówczas jednak nie powinna ona tworzyć dla wydzierżawiającego nadmiernego pola do sprawowania kontroli, np. poprzez wprowadzenie regulacji związanych z regularnym raportowaniem o stanie przedmiotu dzierżawy. Kontrola wydzierżawiającego nie powinna wykraczać poza czynności niezbędne do weryfikacji stanu technicznego i sposobu wykorzystania nieruchomości zgodnie z przepisami prawa i określonym w umowie sposobem zagospodarowania. Uprawnienia wydzierżawiającego nie powinny być rozszerzane na weryfikację jakości świadczonych przez dzierżawcę usług.
Zwrot poniesionych nakładów, a nie wynagrodzenie
Warto również wskazać na relacje finansowe – na podstawie umowy dzierżawy wydzierżawiający zasadniczo nie ma możliwości dokonywania dopłat na rzecz dzierżawcy, a obowiązek zapłaty czynszu jest co do zasady jedynym świadczeniem pieniężnym między stronami umowy. Strony mogą jednak umówić się, że w przypadku realizacji inwestycji na dzierżawionej nieruchomości, po zakończeniu umowy, wydzierżawiający zwróci dzierżawcy wysokość poniesionych nakładów. Budynki wnoszone na dzierżawionym gruncie stanowić będą bowiem własność wydzierżawiającego.
W tym zakresie przedsiębiorca musi pamiętać, że podmioty publiczne w swoim działaniu ograniczone są dyscypliną finansów publicznych, zatem wszystkie kwestie dotyczące rozliczeń powinny być dokładnie zweryfikowane i uzasadnione. Dodatkowo, rozliczenie nakładów między stronami nie może stanowić formy zapłaty za roboty budowlane. Jak zostało wspomniane powyżej, jeśli celem wydzierżawiającego jest uzyskanie budynku, powinien on skorzystać z trybu zamówień publicznych, PPP lub koncesji.
Minimum formalizmu
Ubiegając się o dzierżawę nieruchomości przedsiębiorcy powinni zwrócić szczególną uwagę na zasady prowadzenia przetargu. Wobec nieruchomości stanowiących własność Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego, zawarcie umowy dzierżawy na czas oznaczony dłuższy niż 3 lata co do zasady wymaga przeprowadzenia przetargu na zasadach określonych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. Przepisy narzucają zatem pewne zasady wyboru dzierżawcy, jednakże są one dużo mniej sformalizowane, niż zawarte w prawie zamówień publicznych.
W przypadku nieruchomości stanowiących własność innych podmiotów publicznych, np. spółek komunalnych, przepisy nie określają szczególnych zasad wyboru dzierżawcy. Zasadniczo jednak stosowana procedura zachowuje zasady jawności i transparentności. Przetarg taki jest prowadzony najczęściej na podstawie ogólnych zasad określonych w kodeksie cywilnym. Co istotne dla przedsiębiorców, tego rodzaju przetarg wymaga określenia czasu, miejsca, przedmiotu oraz warunków przetargu albo powinien wskazać sposób udostępnienia tych warunków. Ogłoszenie, a także warunki przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści, a organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunkami przetargu. Celem zabezpieczenia oferty przetargowej, organizator jest uprawniony do żądania wadium.
Balans korzyści i ryzyk
Współpraca z sektorem publicznym na podstawie umowy dzierżawy może być ciekawym rozwiązaniem dla przedsiębiorców. Angażując się w tego rodzaju przedsięwzięcie przedsiębiorcy powinni przeanalizować korzyści i zagrożenia związane z dzierżawieniem nieruchomości przeznaczonej na prowadzenie określonego rodzaju działalności. Większa swoboda i mniejszy formalizm łączy się bowiem z ograniczonymi gwarancjami i podstawą do rozliczeń między stronami. Świadome zaakceptowanie tych korzyści i ryzyk może prowadzić do owocnej współpracy w tych obszarach, w których wyższy stopień zaangażowania podmiotów publicznych nie będzie celowy z uwagi na potrzeby i charakter działalności, jaka ma być prowadzona przez przedsiębiorcę.
Tomasz Korczyński - Local Partner kierujący praktyką Infrastruktury i Kontraktów Publicznych warszawskiego biura Greenberg Traurig, specjalizuje się w doradztwie podmiotom prywatnym, publicznym i instytucjom finansującym w realizacji projektów infrastrukturalnych, w tym realizowanych w formule zamówień publicznych, PPP i koncesji na roboty budowlane.
Żaklina Ossowska - Senior Associate w warszawskim biurze Greenberg Traurig, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych, PPP i wsparciu kontraktowym.
Katarzyna Stochniałek - Senior Associate w warszawskim biurze Greenberg Traurig, specjalizuje się w doradztwie przy projektach infrastrukturalnych, w tym realizowanych przy udziale komponentu publicznego.
W cyklu „Poradnik inwestora” opublikowaliśmy:
10 stycznia – „Kilka sposobów na biznes z podmiotem publicznym”,
24 stycznia – „Zamówienia klasyczne – walka dla przedsiębiorców o żyłce sportowca”,
7 lutego – „Zamówienia sektorowe – gdzie tu leżą konfitury”,
21 lutego – „Trochę inna współpraca, czyli porozmawiajmy po partnersku”,
7 marca – „Koncesja, czyli ekskluzywna umowa na świadczenie robót budowlanych lub usług”,
21 marca – „EPC – umowa o poprawę efektywności energetycznej”.
