Podwykonawstwo wpisało się na stałe w rynek zamówień publicznych. Trudno obecnie wyobrazić sobie ich realizację bez udziału i wsparcia podwykonawców. Wiele podmiotów nadal nie widzi jednak potrzeby uregulowania na piśmie zasad współpracy. Niestety, nie znając całości zamówienia, podwykonawca nie zawsze świadomy jest ryzyka, na które się zgodził, a nie dbając o uregulowanie zasad współpracy, znacznie pogarsza swoją sytuację na wypadek sporu. Dynamiczny rynek zamówień publicznych nie daje szans podwykonawcom na przeprowadzanie kompleksowej analizy dokumentów zamówienia. Aby w minimalnym stopniu zabezpieczyć interesy podwykonawcy, warto uzgodnić podstawowe warunki realizacji prac na piśmie, choćby dopisując poniżej wymienione elementy do oferty cenowej wysłanej na adres mailowy wykonawcy zamówienia publicznego.
Zakres prac
Unikać należy ogólnikowych sformułowań opisujących obowiązki podwykonawcy, a zwłaszcza odwołań do dokumentacji z postępowania, bez wskazania konkretnych punktów czy zagadnień. Wykonawcy nie lubią używać sformułowań innych niż zamawiający i odwołują się do opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) „w pełnym zakresie wymaganym przez zamawiającego” czy „prac oczywiście koniecznych do realizacji przedmiotu umowy”. Zbyt szeroki opis prac nie jest zmartwieniem wykonawcy. Jeśli nie da się uniknąć ogólników, warto pamiętać choćby o dokładnym wskazaniu tych elementów, które na pewno nie będą wykonywane przez podwykonawcę.
Terminy realizacji
Termin realizacji jest bardzo istotnym elementem całości, tym ważniejszym, im większy jest wpływ prac podwykonawczych na dalsze etapy realizacji całego zamówienia. Umowy o zamówienie publiczne najczęściej określają termin realizacji jako ilość dni/tygodni/miesięcy od jej zawarcia (w związku z art. 436 pkt 1 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dalej: „p.zp.”). Czasem przyjmują zdarzenie inne niż dzień zawarcia umowy, zwłaszcza przy pracach wieloetapowych. Jeśli umowa podwykonawcza jest zawierana po podpisaniu umowy między wykonawcą a zamawiającym (dalej: „umowa główna”), to warto wskazać termin wykonania konkretną datą kalendarzową, bo najczęściej jest ona możliwa do określenia (art. 436 pkt 1 nie ma zastosowania do umów podwykonawczych). Podanie terminu tak jak w umowie głównej, np. 180 dni od dnia zawarcia umowy, ma sens tylko wtedy, gdy znamy datę zawarcia umowy głównej. Można nawet odnieść się do harmonogramu z umowy głównej, jeśli jest to pomocne i o ile wykonawca taki harmonogram udostępnił. Koniecznie trzeba doprecyzować, co się rozumie jako termin realizacji – wykonawca najczęściej przyjmuje rozumienie zamawiającego. To może być data zgłoszenia gotowości do odbioru, ale także wydania towaru czy potwierdzenia protokolarnego odbioru prac – różnica między poszczególnymi czynnościami może wynosić nawet dwa tygodnie. Pamiętać trzeba, by nie wykraczać terminem poza ramy czasowe wskazane w zamówieniu publicznym.
Wynagrodzenie oraz warunki jego płatności
Nieczytelne warunki płatności działają na niekorzyść podwykonawcy. Zabezpieczyć trzeba płatności i zadbać o kilka detali:
a) określić dokładnie wysokość należnego wynagrodzenia – jeśli specyfika zamówienia wymaga określenia różnych wariantów, powinny być także wyraźnie opisnane. Nawet jeśli zamawiający wymagał od wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego, nie oznacza to, że jest to jedyny dopuszczalny sposób wyceny – specyfika danego zamówienia może przecież wpływać na sposób kwotowania przez podwykonawcę i przedstawienia np. wynagrodzenia kosztorysowego. Należy mieć jednak na uwadze konieczność określenia maksymalnej wysokości takiego wynagrodzenia. Wykonawca nie pozwoli sobie na ryzyko niekontrolowanego wzrostu wynagrodzenia podwykonawcy ponad jego cenę ofertową;
b) ustalić termin płatności nie dłuższy, niż przewidział zamawiający w swojej umowie (tak wynika z art. 463 p.zp.). Zawsze termin może być krótszy, zwłaszcza jeśli tak wskazano np. w ofercie cenowej. W przypadku robót budowlanych ten termin nigdy nie może być dłuższy niż 30 dni, co jest dodatkowym zabezpieczeniem dla podwykonawcy;
c) rozważyć umieszczenie dodatkowych warunków płatności, np. płatność w ratach, zaliczki, zwłaszcza gdy zamawiający płaci w częściach, po wykonaniu etapów prac. Oczekiwanie w takim przypadku od podwykonawcy na zapłatę po realizacji całości narusza art. 463 p.zp.;
d) nie należy wyrażać zgody na płatność za wykonane prace, dopiero gdy wykonawca otrzyma zapłatę od zamawiającego – jest to niedozwolone postanowienie w umowie podwykonawczej.
Odpowiedzialność i kary umowne
Zgodnie z art. 463 p.zp. umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy. To jest ta część umowy głównej, którą warto poznać i dążyć do pozostawienia tylko tych spośród kar wymienionych w umowie głównej, które są bezpośrednio powiązane z pracami podwykonawczymi, są proporcjonalne do wynagrodzenia podwykonawczego i wskazują maksymalny limit kar umownych (nie wyższy niż w umowie głównej). Niestety, mimo wprowadzenia do Prawa zamówień publicznych mechanizmów, które mają chronić podwykonawców (zwłaszcza robót budowlanych), mamy przykłady daleko odbiegające od tych założeń. Jednym z takich działań jest wprowadzanie przez zamawiających kwotowych kar umownych bez związku z wartością umowy czy prac, których dotyczą. Inaczej odczuwa karę wykonawca, który musi zapłacić karę 2000 zł za każdy dzień zwłoki, a inaczej podwykonawca. Przewaga takich kar umownych co najwyżej zniechęca do udziału w realizacji takich zamówień. Można oczywiście dowodzić, że proporcjonalność została tutaj zaburzona na niekorzyść podwykonawcy. Niestety, w praktyce będzie to przydatne na etapie sporu sądowego.
Obowiązki informacyjne wykonawcy
Należy się domagać od wykonawcy określonych informacji, by zadbać o własny komfort i interes. Upewnić się trzeba, że umowa podwykonawcza została przekazana zamawiającemu (w robotach budowlanych to obowiązek, w przypadku dostaw czy usług zależy od dodatkowych przesłanek oraz postanowień umowy głównej). Trzaba poprosić, by wykonawca informował o każdej zmianie wysokości wynagrodzenia w wyniku waloryzacji, zmianie umowy (zwłaszcza terminów). Nie bez znaczenia jest też współpraca w przypadku zasygnalizowanego ryzyka naliczenia kar umownych przez zamawiającego. Jeśli dotyczy to prac podwykonawczych, to najczęściej jedynie podwykonawca potrafi przedstawić wyjaśnienie, które wyeliminuje lub zmniejszy ryzyko ich naliczenia.
Dla wielu podwykonawców zapewne ww. wytyczne to jedynie pobożne życzenia, bo przecież umowy realizować trzeba i nie zawsze są warunki do jakichkolwiek negocjacji. Gdy jednak współpraca przestaje się układać, warto poddać analizie prawnej ustalone warunki realizacji zamówień publicznych (choćby były to jedynie ustalenia „na mailach”), bo niektóre z postanowień będzie można uznać jako bezwzględnie nieważne, czyli nieobowiązujące, i doprowadzić do stanu względnej równowagi w drodze negocjacji bez konieczności drogi sądowej.
Tekst powstał w ramach współpracy z siecią Kancelarie RP
