Ta sama decyzja zarządu wygląda inaczej przed jej skutkami i po nich. Zanim zapadnie, jest wyborem w warunkach niepewności, jednym z kilku rozsądnych. Gdy przyniesie stratę, w aktach sądowych zostaje już tylko ona i wyliczona co do złotówki szkoda, a wszystko, czego zarząd wtedy nie wiedział i wiedzieć nie mógł, wygląda z perspektywy wyroku na możliwe do przewidzenia. Oddzielić ocenę decyzji od oceny jej skutku to zadanie trudniejsze, niż się wydaje, i to na sądach właśnie ono spoczywa.

Sądy amerykańskie mierzą się z tym zdaniem od dziesięcioleci i wypracowały gotowe wzorce. Polskie są na wcześniejszym etapie: spierają się o samo stosowanie zasady, jej miejsce wśród przesłanek odpowiedzialności i jej granice, a z oceną decyzji przez pryzmat skutku zmierzyły się dotąd nieliczne. Najdalej poszedł, co zaskakujące, nie sąd cywilny, lecz karny.

Zasada biznesowej oceny sytuacji jest w Stanach Zjednoczonych tworem orzecznictwa, nie ustawy. Sądy formułowały ją od pierwszej połowy XIX wieku, a dojrzałą postać nadały jej sądy stanu Delaware, w którym zarejestrowana jest większość wielkich amerykańskich korporacji i którego wyspecjalizowane sądownictwo nadaje ton całemu prawu spółek. W ujęciu z wyroku Aronson v. Lewis (1984) reguła stanowi domniemanie, że dyrektorzy podjęli decyzję na podstawie odpowiednich informacji, w dobrej wierze i w uczciwym przekonaniu, że działają w najlepszym interesie korporacji. Obalić to domniemanie musi powód. Granice ochrony wyznaczyły dwa wyroki, które do dziś otwierają każdy wykład o tej regule.

Czy premia ponad rynek ratuje niedbały zarząd?

Nie uratowała. Trans Union Corporation, spółka leasingowa, generowała ulgi podatkowe, których sama nie mogła skonsumować, a rynek dyskontował za to jej akcje. Jesienią 1980 r. prezes Jerome Van Gorkom uzgodnił z inwestorem Jayem Pritzkerem sprzedaż spółki po 55 dol. za akcję, niemal 50 proc. powyżej kursu giełdowego. Cena nie pochodziła z wyceny przedsiębiorstwa; wzięła się z rachunku wykonalności wykupu lewarowanego, a więc odpowiadała na pytanie, jaki poziom długu udźwigną przepływy samej spółki, nie na pytanie, ile spółka jest warta. Zarząd zatwierdził transakcję na dwugodzinnym posiedzeniu, po 20-minutowej ustnej prezentacji prezesa, bez niezależnej wyceny i bez dokumentów, których nikt z głosujących wcześniej nie przeczytał. Akcjonariusze, choć otrzymali premię, pozwali dyrektorów (Smith v. Van Gorkom, 1985).

Obrona miała argument pozornie niezbity: nie ma szkody, skoro akcjonariusze dostali premię. Sąd Najwyższy Delaware rozbroił to pytaniem o proces. Skąd zarząd wiedział, że 55 dol. to cena godziwa? Nie wiedział, bo nie zrobił nic, żeby się dowiedzieć. A premia liczona od podstawy, którą sam zarząd uważał za zaniżoną, nie dowodzi niczego. Wyrok: rażące niedbalstwo (gross negligence), ochrony brak. Sprawa zakończyła się ugodą na 23,5 mln dol.; 10 mln pokryło ubezpieczenie, a resztę zapłacił, dobrowolnie, sam nabywca. Od tego wyroku niezależna opinia o godziwości ceny (fairness opinion) stała się w praktyce standardem każdej istotnej transakcji.

Czy katastrofalny wynik pogrąża staranny proces?

Odpowiedź przyniosła sprawa, która zaczęła się dziesięć lat po transakcji Trans Union. W 1995 r. zarząd Disneya zatrudnił na stanowisku prezesa Michaela Ovitza, współzałożyciela agencji CAA i jednego z najpotężniejszych ludzi Hollywood; jego pozyskanie uchodziło wówczas za strategiczny sukces. Kadencja okazała się fatalna. Po 14 miesiącach Ovitz odszedł, a kontrakt gwarantował mu odprawę sięgającą 130 mln dol. Akcjonariusze zarzucili zarządowi naruszenie obowiązku staranności i marnotrawstwo majątku korporacji.

Sąd Delaware orzekał dekadę później (In re Walt Disney, 2006), znając już cały jej przebieg. Mimo to powództwo oddalił. Ocenił decyzję z perspektywy roku 1995, a nie roku, w którym pisał uzasadnienie. Niedoskonałości procesu dostrzegł, uznał jednak, że nie były przejawem złej wiary, a dopiero ona pozbawiłaby ochrony. Katastrofalny rezultat nie pogrążył zarządu, bo wynik, choćby najgorszy, dowodu złej wiary nie zastępuje.

Korzystny wynik nie uratował więc rażąco wadliwego procesu, a fatalny nie pogrążył procesu mieszczącego się w granicach dobrej wiary. To rozumowanie jest w orzecznictwie amerykańskim utrwalone, a jego uzasadnienie najpełniej wybrzmiało w sprawie In re Citigroup (Del. Ch. 2009), rozpoznawanej na fali strat kryzysu finansowego. Akcjonariusze zarzucali dyrektorom, że nie dostrzegli w porę ryzyka rynku kredytów subprime. Sąd odmówił przypisania odpowiedzialności za brak trafnej prognozy: po fakcie złe wyniki zawsze wydają się możliwe do przewidzenia, a odpowiedzialność uzależniona od wyników zniechęca menedżerów do ryzyka, na czym tracą sami akcjonariusze. Trudno o zwięźlejszy opis pułapki, której dotyczyła pierwsza część artykułu.

Przed kodyfikacją i po niej

W Polsce, inaczej niż w Delaware, zasada biznesowej oceny sytuacji ma dziś wyraźną podstawę ustawową w art. 293 § 3 k.s.h., dodanym nowelizacją z 2022 r. Zanim tam trafiła, wypracowywały ją same sądy, krok po kroku. Najpierw, w 2006 r. (sygn. V CSK 128/05), Sąd Najwyższy zahamował zbyt łatwe obarczanie zarządu odpowiedzialnością: sama niestaranność nie wystarczy, trzeba wskazać konkretny przepis lub postanowienie umowy, które członek zarządu naruszył. Osiem lat później (II CSK 627/13) Sąd Najwyższy wprowadził pojęcie granicy dopuszczalnego ryzyka gospodarczego, której przekroczenie mogło rodzić odpowiedzialność zarządu. Sądy sięgały po nią jednak tylko po to, by odpowiedzialność przypisać. Tego zaś, że działanie w granicach ryzyka przed odpowiedzialnością chroni, żaden wyrok nie przesądził. Przesądziła to dopiero ustawa.

Jak polskie sądy stosują zasadę w praktyce, pokazują dwa wyroki Sądu Najwyższego rozdzielone datą kodyfikacji. Pierwszy (sygn. IV CSKP 81/21, jeszcze sprzed nowelizacji) dotyczył członka zarządu, który pobierał z kasy spółki nierozliczone zaliczki. O decyzji biznesowej trudno tu mówić, bliżej temu do zwykłej nieuczciwości, a mimo to Sąd Najwyższy obciążył go odpowiedzialnością już za samą niestaranność, co w piśmiennictwie skrytykowano za zatarcie granicy między bezprawnością a winą. Wyrok dobrze oddaje stan sprzed kodyfikacji: nie było jasne, kiedy niestaranne prowadzenie spraw spółki wystarcza, by pociągnąć członka zarządu do odpowiedzialności.

Drugi wyrok (sygn. II CSKP 2037/22) zapadł już pod rządami nowego przepisu. Prezes spółki windykacyjnej podpisał w 2008 r. aneks gwarantujący obsługującej ją kancelarii zapłatę kosztów zastępstwa na wypadek ustania współpracy; gdy współpraca ustała, spółka pozwała go o zapłacone kancelarii kwoty. Sąd pierwszej instancji zasądził odszkodowanie, uznając aneks za skrajnie ryzykowny. Sąd Apelacyjny w Rzeszowie powództwo oddalił i wytknął pierwszej instancji dokładnie ten błąd, od którego zaczął się ten artykuł: ocenę skutku bez rozważenia sytuacji z chwili podpisania aneksu. Sąd Najwyższy to podtrzymał, wskazując wprost, że członek zarządu nie odpowiada za ujemny wynik działania mieszczącego się w granicach dopuszczalnego ryzyka gospodarczego (art. 293 § 3 k.s.h.). Po nowy przepis sięgnął przy zdarzeniach o 14 lat wcześniejszych, jako po wyraz zasady obowiązującej już dawniej.

Czego sąd karny nauczył się wcześniej?

O ile sądy cywilne mierzą się z oceną skutku wyrok po wyroku, doraźnie, sąd karny, co może wydać się zaskakujące, jako jedyny zamienił tę ocenę w jawną, powtarzalną procedurę i to na gruncie konstrukcji odrębnej od zasady biznesowej oceny sytuacji. Sądy karne wypracowywały bowiem swoje wzorce oceny menedżerów niezależnie od prawa spółek, w oderwaniu od doktryny i orzecznictwa cywilnego. Sąd Apelacyjny w Gdańsku (sygn. II AKa 251/14) rozpoznawał zarzuty wobec zarządu, który latami nie egzekwował należności od powiązanej spółki. Sąd pierwszej instancji (IV K 134/11) skazał, opierając się, jak ujął to sąd odwoławczy, na prostym matematycznym podsumowaniu: długość zaniechania i wysokość zaległości złożyły się na szkodę. Sąd apelacyjny wyrok w tej części uchylił i rozpisał ocenę na dwa etapy: najpierw należy ustalić, w oparciu o abstrakcyjny i obiektywny model zachowania, granicę dopuszczalnego ryzyka w danych okolicznościach, a dopiero wówczas odnieść do niej zachowanie oskarżonych. W rachunku mają się znaleźć prawdopodobieństwo szkody i korzyści według stanu wiedzy z chwili czynu, zgodność działania z celem gospodarczym oraz zabezpieczenia przed skutkami ryzyka. Jednocześnie sąd uznał, że opinia biegłych księgowych jest dla oceny tej sytuacji nieadekwatna, potrzebna jest bowiem wiedza z zakresu analizy ekonomicznej i zarządzania.

Sąd karny stosował przy tym kontratyp dopuszczalnego ryzyka gospodarczego, oparty na innej podstawie prawnej i odmiennym rozkładzie ciężaru dowodu niż bezpieczna przystań z k.s.h. Wniosek jest przez to jeszcze bardziej kategoryczny: potrzeba rekonstrukcji perspektywy z chwili decyzji ujawnia się niezależnie w dwóch reżimach odpowiedzialności, rozwijających się bez wzajemnych zapożyczeń. Mocniejszego argumentu za tym, że źródło problemu tkwi w umyśle oceniającego, a nie w konstrukcji przepisu, orzecznictwo nie dostarcza.

Czego zasada nie chroni

Bezpieczna przystań nie osłania nielojalnych. Sądy apelacyjne w Gdańsku (sygn. V ACa 386/16) i we Wrocławiu (sygn. I ACa 920/11) przypisały prezesom odpowiedzialność za angażowanie środków spółki w spłatę cudzych zobowiązań oraz za wypłaty z jej kasy na cele niezwiązane z działalnością. W obu sprawach członkowie zarządu decyzje, i owszem, podejmowali, lecz służyły one uszczupleniu majątku spółki wbrew obowiązkowi lojalności, nie zarządzaniu jej ryzykiem.

W tym punkcie sprawy te zbiegają się ze sprawą nierozliczonych zaliczek: w żadnej nie było decyzji biznesowej podejmowanej w interesie spółki w warunkach niepewności, a bez niej zasada nie ma czego chronić. Najnowsze piśmiennictwo proponuje wręcz, by istnienie takiej decyzji traktować jako odrębną, choć niezapisaną wprost w przepisie, przesłankę zastosowania zasady. Granica bywa przy tym subtelna, bo decyzją biznesową może być również świadome zaniechanie, choćby rozważna rezygnacja z dochodzenia roszczeń, jaką oceniał sąd karny w sprawie gdańskiej. Gdzie ta granica przebiega, rozstrzyga ostatecznie sąd, także po fakcie.

Rachunek dla zarządów

Z tego przeglądu płyną wskazówki konkretniejsze niż niejedna procedura compliance. Sprawa Van Gorkom uczy, że korzystny wynik nie uratuje wadliwego procesu, a niezależna wycena i czas na analizę to niezbędne minimum przy istotnych decyzjach. Disney pokazuje, że czytelnie utrwalone przesłanki decyzji z chwili jej podjęcia pozwolą sądowi ocenić ją z właściwej perspektywy, nawet gdy jej skutek będzie niekorzystny. Z wyroku w sprawie aneksu (sygn. II CSKP 2037/22) wynika, że kontekst decyzji: dlaczego ten kontrahent, dlaczego te warunki, jakie alternatywy odrzucono, musi dać się odtworzyć po latach, wtedy bowiem najczęściej pojawiają się zarzuty. Orzeczenia sądów karnych są dopełnieniem powyższego: rachunek ryzyka sporządzony w chwili decyzji, choćby szacunkowy, lecz utrwalony, daje sądowi dokładnie te dane, o które pyta dwuetapowy test: prawdopodobieństwo szkody i korzyści według ówczesnego stanu wiedzy.

Wspólny mianownik sprowadza się do jednego: ochrona działa tam, gdzie oceniający ma z czego odtworzyć perspektywę chwili decyzji. Protokół opisujący stan wiedzy zarządu, rozpoznane ryzyka i odrzucone alternatywy okaże się w przyszłym sporze najmocniejszym dowodem zdolnym konkurować z najprostszą z narracji: skoro jest szkoda, ktoś musiał zawinić.

autorka: Beata Krzyżagórska-Żurek, adwokat, partner zarządzająca Krzyżagórska Łoboda sp.p.