Zgodnie z art. 26b ust. 4 i 5 ustawy o rehabilitacji efekt zachęty – wykazany metodą jakościową – istnieje, jeżeli wykaże się, że niepełnosprawny, na którego firma chce uzyskać wsparcie, podjęła zatrudnienie na etacie (wakacie, stanowisku pracy w rozumieniu zakresu obowiązków), który został zwolniony przez inną osobę w wyniku:

- rozwiązania umowy o pracę z przyczyn określonych w art. 52 § 1 pkt 1 k.p. – bez wypowiedzenia z winy pracownika z powodu ciężkiego naruszenia przez niego podstawowych obowiązków pracowniczych,

- za wypowiedzeniem złożonym przez pracownika,

- na mocy porozumienia stron,

- wskutek przejścia pracownika na rentę z tytułu niezdolności do pracy,

- z upływem czasu, na jaki umowa została zawarta,

- z dniem ukończenia pracy, dla której wykonania była zawarta,

- wygaśnięcia umowy o pracę,

- zmniejszenia wymiaru czasu pracy pracownika – na jego wniosek.

Jeżeli więc angaż z pracownikiem (pełnosprawnym lub niepełnosprawnym) zostaje rozwiązany w powyższy sposób, na jego miejsce można zatrudnić nowego niepełnosprawnego i nie trzeba wykazywać efektu zachęty metodą ilościową.

Jednak z uwagi na stanowisko rządowego Biura Osób Niepełnosprawnych z 26 października 2010 r. (BON-I-073-75(2)-PM/10), w którym wskazano, że między wakatem na stanowisku a zatrudnieniem nowej osoby musi istnieć związek, nowy niepełnosprawny powinien być zatrudniony „na miejsce" tego, który rozstał się z firmą w sposób wskazany w art. 26b ust. 4 i 5 ustawy o rehabilitacji. Pomiędzy tymi dwoma stanowiskami powinna istnieć tożsamość zakresu obowiązków (np. nowy powinien mieć wśród swoich obowiązków takie same czynności jak zastąpiony). Tylko w takim przypadku, zdaniem BON i PFRON, na nowego niepełnosprawnego przysługuje dofinansowanie do wynagrodzeń.

Pracodawca powinien więc wykazać, że pracownik zajął określony wakat, najlepiej sporządzając siatkę wakatów/stanowisk. Gdy w zakładzie istnieją identyczne stanowiska co do rodzaju, a szef nie sporządził takiej listy, trudno mu będzie udowodnić, że pracownik wszedł na miejsce innej osoby (która zwolniła posadę w okolicznościach określonych w art. 26b ust. 4 lub 5 ustawy) czy powrócił na zwolnione przez siebie stanowisko. Taką argumentację przedstawia BON w stanowisku z 6 listopada 2014 r. (BON-I-52311-328-2-LK/2014).

Ważny stan załogi

Wyliczając efekt zachęty, przedsiębiorcy muszą prawidłowo ustalić stan zatrudnienia w firmie. Artykuł 5 załącznika nr 1 do rozporządzenia KE nr 651 z 17 czerwca 2014 r. daje wytyczne, jak to zrobić. Chodzi o pułap zatrudnienia oraz skład tzw. personelu. Należą do niego:

- pracownicy,

- osoby pracujące dla przedsiębiorstwa, podlegające mu i uważane za pracowników na mocy prawa krajowego (np. wykonujące pracę nakładczą),

- właściciele – kierownicy (np. prowadzący działalność gospodarczą),

- partnerzy prowadzący regularną działalność w przedsiębiorstwie i czerpiący z niego korzyści finansowe (np. wspólnicy/partnerzy w spółkach).

Plus wspólnicy i partnerzy

Wliczanie wspólników/partnerów do stanu zatrudnienia nie oznacza, że na te osoby przysługuje dofinansowanie wynagrodzeń, o którym mówi art. 26a ustawy o rehabilitacji. Dofinansowanie przysługuje wyłącznie na pracowników niepełnosprawnych w rozumieniu art. 2 k.p. oraz na niepełnosprawnych wykonawców pracy nakładczej, o których mowa w art. 28 ust. 3 ustawy o rehabilitacji.

Dla właścicieli oraz partnerów prowadzących regularną działalność gospodarczą w przedsiębiorstwie i czerpiących z niego korzyści finansowe nie można ustalić nominalnego wymiaru czasu pracy analogicznie jak dla pracownika czy wykonawcy pracy nakładczej, o których mowa w art. 28 ust. 3 ustawy o rehabilitacji. Przyjmuje się tu nominalny wymiar czasu pracy tych osób równy 1. Ewentualne ustalenie przeciętnego miesięcznego wymiaru czasu tych osób może wynikać z niepełnomiesięcznej ich aktywności (np. gdy wspólnik przystąpił do spółki w połowie miesiąca).

Takie stanowisko prezentują BON i PFRON na stronie http://www.pfron.org.pl/pl/obsluga-dofinansowan-i/pytania-i-odpowiedzi/pytania-i-odpowiedzi-z/1719,40-Jak-nalezy-wypelniac-poz-39-40-we-wniosku-WN-D-Biezacy-stan-zatrudnienia-w-ok.html.

Do bieżącego stanu zatrudnienia nie wlicza się:

- praktykantów lub studentów odbywających szkolenie zawodowe na podstawie umowy o praktyce lub szkoleniu zawodowym,

- osób przebywających na urlopie macierzyńskim,

- osób przebywających na urlopie wychowawczym.

Zgodnie z rozporządzeniem unijnym ze wskaźników należy wyłączyć przebywających na urlopach macierzyńskich i wychowawczych zarówno pełnosprawnych, jak i niepełnosprawnych. Natomiast do wskaźników rozporządzenie pozwala wliczać osoby pozostające na urlopach bezpłatnych.

Ważne! W myśl stanowiska Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 24 kwietnia 2014 r. (DDO-52-86(2)/14/RR), ustalając stan zatrudnienia, na poczet ustalania efektu zachęty nie powinno się uwzględniać także przypadków:

- dodatkowego urlopu macierzyńskiego,

- urlopu rodzicielskiego,

- urlopu ojcowskiego.

Przykład

Ustalając bieżący stan załogi (ogółem) oraz średnią zatrudnienia z poprzedzających 12 miesięcy, pracodawca nie uwzględni dwóch pełnosprawnych pracowników przebywających na urlopie wychowawczym oraz jednego niepełnosprawnego etatowca pozostającego na urlopie rodzicielskim. Natomiast w tym samym okresie uwzględni pracowników pełno- i niepełnosprawnego przebywających na urlopie bezpłatnym.

Autor jest radcą prawnym Polska Organizacja Pracodawców Osób Niepełnosprawnych