Odpowiedź należy rozpocząć od wyjaśnienia, że organy władzy publicznej (oraz urzędy obsługujące te organy), wykonując czynności na podstawie umów cywilnoprawnych (np. umów sprzedaży), są z tego tytułu podatnikami VAT (zob. art. 15 ust. 6 ustawy o VAT). Dotyczy to również jednostek samorządu terytorialnego, w tym gmin. A zatem sprzedaż przez gminę estrady mobilnej będzie czynnością podlegającą opodatkowaniu VAT.

W stanie prawnym obowiązującym do końca 2013 r. sprzedaż taka byłaby zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy ?o VAT. Przepis ten zwalniał bowiem wówczas od podatku dostawę towarów używanych (tj. ruchomości, których okres używania przez podatnika dokonującego ich dostawy wyniósł co najmniej pół roku po nabyciu prawa do rozporządzania tymi towarami jak właściciel), w stosunku do których nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Od 1 stycznia 2014 r. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT otrzymał jednak całkowicie nowe brzmienie. Zmiana ta była wymuszona brzmieniem przepisów unijnych, z którymi art. 43 ust. 1 ?pkt 2 ustawy o VAT w brzmieniu poprzednio obowiązującym był niezgodny. Obecnie zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, ma zastosowanie, jeżeli łącznie spełnione są dwa warunki. Jeden z tych warunków jest w istocie taki sam jak obowiązujący do końca 2013 r.: z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów dokonującemu ich dostawy nie mogło przysługiwać prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Dodatkowo jednak obecnie konieczne jest, aby przedmiotem dostawy były towary wykorzystywane wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku (warunek ten dotyczy całego okresu posiadania towaru, a w zasadzie – całego okresu posiadania prawa do rozporządzania towarem jak właściciel).

Zakres zwolnienia został od 1 stycznia 2014 r. ograniczony. Do końca 2013 r. sposób wykorzystywania towarów używanych nie miał bowiem znaczenia z punktu widzenia stosowania zwolnienia.

Należy zwrócić uwagę, że w art. 43 ust. 1 ?pkt 2 ustawy o VAT w brzmieniu obecnie obowiązującym mowa jest o działalności zwolnionej od podatku, a więc działalności polegającej na wykonywaniu czynności zwolnionych z VAT (czyli czynności podlegających opodatkowaniu, lecz zwolnionych od podatku).

Od działalności takiej należy odróżnić działalność opodatkowaną, tj. działalność polegającą na wykonywaniu czynności opodatkowanych (czynności podlegających opodatkowaniu, które nie są zwolnione od podatku). Dostawy towarów wykorzystywanych (choćby incydentalnie) do wykonywania działalności opodatkowanej nie korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT.

Od działalności zwolnionej od podatku trzeba również odróżnić działalność niepodlegającą opodatkowaniu, a więc działalność polegającą na wykonywaniu czynności niepodlegających opodatkowaniu. Niestety, również dostawy towarów wykorzystywane do wykonywania takiej działalności (mimo że jest to działalność, która nie pozwala podatnikom na odliczanie podatku naliczonego przy dokonywaniu dotyczących jej zakupów) nie korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT. Potwierdziła to Izba Skarbowa w Bydgoszczy, która w interpretacji ?z 31 marca 2014 r. (ITPP2/443-1466/13/AJ) stwierdziła, że „nie można (...) zgodzić się ze stanowiskiem dotyczącym zwolnienia od podatku planowanej dostawy książek, o których mowa we wniosku, gdyż nie były one wykorzystywane przez bibliotekę wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku. Należy bowiem zauważyć – na co zwróciła uwagę również biblioteka – że działalność polegająca na udostępnianiu zbiorów bibliotecznych jest działalnością nieodpłatną. Zatem nie jest ona zwolniona od podatku, ponieważ zwolnieniu mogą podlegać jedynie czynności odpłatne lub zrównane z nimi. W konsekwencji należy stwierdzić, że:

1. ?dostawa książek posiadających symbol ISBN – zgodnie z art. 41 ust. 2a ustawy, ?w zw. z poz. 32 załącznika nr 10 do niej – będzie podlegała opodatkowaniu 5-proc. stawką ?podatku,

2. ?dostawa książek nieposiadających symbolu ISBN – będzie opodatkowana 23-proc. stawką podatku".

Tak właśnie jest w sytuacji przedstawionej ?w pytaniu czytelnika. Gmina zamierza sprzedać estradę mobilną, która była wykorzystywana do wykonywania działalności niepodlegającej opodatkowaniu. Dostawa tej estrady nie będzie zatem korzystać ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, ani z żadnego innego zwolnienia od podatku. W konsekwencji konieczne będzie opodatkowanie tej dostawy podatkiem od towarów i usług według stawki 23 proc.

Autor jest doradcą podatkowym oraz autorem komentarza do ustawy o VAT