Po nowelizacji ustawy o VAT z kwietnia 2011 r. firmy promujące swoje produkty poprzez nieodpłatne wydawanie gadżetów co do zasady zostały zmuszone do opodatkowywania prezentów, których wartość przekracza 10 zł netto.

Sposobem na zniwelowanie niekorzystnych zmian jest następujący schemat: przedsiębiorca zatrudnia agencję, która jest zobowiązana do zorganizowania akcji promocyjnej, w tym do zakupu gadżetów i ich rozdysponowania wśród obecnych i potencjalnych klientów firmy. Agencja wystawia za to fakturę. Wysokość honorarium uwzględnia koszt nabycia prezentów, a całość jest traktowana jako kompleksowa usługa, której nabywca odlicza VAT na zasadach ogólnych. Agencja pobiera wynagrodzenie, w związku z czym nie ma mowy o bezpłatnym przekazaniu opodatkowanym VAT.

W efekcie nieodpłatna z punktu widzenia beneficjenta dostawa de facto nie jest opodatkowana, ponieważ podatek wykazany na fakturze od agencji jest odliczany przez firmę kupującą jej usługi. Z prawnego punktu widzenia w transakcji nie uczestniczy konsument, lecz wyłącznie podatnicy uprawnieni do odliczenia podatku.

Fiskus nie miał zastrzeżeń do tego schematu. Do powyższego stanowiska przychylał się zarówno w odpowiedzi na pytania agencji (przykładowo interpretacja Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1-443-798/11-2/BS), jak i w odniesieniu do sytuacji przedsiębiorców – interpretacja izby w Bydgoszczy (sygn. ITPP1/443-580/11/BJ).

Obecnie można zaobserwować zmianę stanowiska. Organy podatkowe, posiłkując się orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (orzeczenie w połączonych sprawach Loyalty Management i Baxi Group sygn. C-53/09 i C-55/09), dzielą wynagrodzenie agencji na dwie części: honorarium za usługę marketingową oraz zapłatę za zakupione towary przekazywane nieodpłatnie uczestnikom akcji promocyjnych. W związku z powyższym powstały obawy, że trzeba uznać przekazywanie prezentów przez agencje za opodatkowane bezpłatne dostawy.

Wyjaśnienia organów podatkowych wskazują, że dostawa ma charakter odpłatny, z tym że zamiast osoby faktycznie otrzymującej prezent, płatności dokonuje firma zatrudniająca agencję. Przykładowo Izba Skarbowa w Warszawie wprost stwierdziła, że agencja nie musi wystawiać faktur wewnętrznych z tytułu przekazywania towarów beneficjentom, ponieważ transakcja jest już opodatkowana jako odpłatna dostawa (sygn. IPPP1/443-600/12-4/EK).