Takie rozwiązanie jest niezgodne z dyrektywą VAT. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o VAT nieodpłatne przekazanie towarów podlega opodatkowaniu, jeżeli spełniony jest podstawowy warunek: podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tych towarów. Przy czym z przepisu tego wynika, że nie chodzi o faktyczne odliczenie podatku naliczonego, tylko o przysługiwanie samego prawa do odliczenia. Przysługiwanie prawa do odliczenia podatku naliczonego jest czym innym, niż skorzystanie z tego prawa. Przysługiwanie prawa do odliczenia wynika z ustawy o VAT, konkretnie z jej art. 86 ust. 1.

Jeżeli więc podatnik mógł odliczyć podatek naliczony przy nabyciu towaru, ponieważ nabył te towary do celów ogólnej działalności, w efekcie opodatkowanej VAT, czyli np. w celach promocji swoich usług, to wówczas jest zobowiązany naliczyć podatek należny przy wydaniu tego towaru. Nie jest ważne, czy podatnik faktycznie odliczył VAT, to znaczy czy ujął kwotę podatku naliczonego wynikającą z faktury w swojej ewidencji VAT i w deklaracji VAT. Taka regulacja ustawy o VAT jest błędna.

W dyrektywie VAT warunek ten został zapisany następująco: „gdy VAT od powyższych towarów lub ich części podlegał w całości lub w części odliczeniu". W dyrektywie VAT mowa jest więc o faktycznym odliczeniu, czyli o skorzystaniu z prawa do odliczenia. Taki zapis dyrektywy VAT jest bardziej sensowny. Opodatkowanie nieodpłatnych świadczeń ma na celu między innymi zapobieganie takim sytuacjom, w których podatnik odlicza podatek naliczony, a następnie wydaje towar nieodpłatnie do konsumpcji.

Przykładowo, gdyby przedsiębiorca nabył komputer, odliczył podatek naliczony, a następnie wydał go jako nagrodę w konkursie na pracownika roku, to okazałoby się, że przedsiębiorca uzyskał korzyść z tytułu zwiększenia swojej kwoty podatku naliczonego, mimo że komputer został przekazany w celach konsumpcji. W takiej sytuacji przedsiębiorca jest więc zobowiązany naliczyć podatek należny przy wydaniu komputera, żeby zachowana została równowaga pomiędzy odliczonym podatkiem naliczonym a VAT należnym.

Co w sytuacji jednak, gdyby ten przedsiębiorca kupiłby komputer (posiadałby fakturę dokumentującą tę transakcję), ale nie odliczyłby podatku naliczonego? Wówczas przy jego przekazaniu nie powinien być zobowiązany do naliczenia podatku należnego.

Efekt dla VAT-u sytuacji „odliczył – naliczył" jest dokładnie taki sam jak sytuacji „nie odliczył – nie naliczył". Zobowiązanie do naliczenia podatku należnego, mimo nieskorzystania z prawa do odliczenia podatku naliczonego, przyniosłoby więc szkodę podatnikowi.

Przepisy ustawy o VAT zmuszają więc obecnie podatników do odliczenia podatku naliczonego, nawet jeżeli towar od początku jest przeznaczony do nieodpłatnego przekazania. Konieczne są zatem moim zdaniem zmiany legislacyjne, które dostosowałyby przepisy ustawy o VAT w tym zakresie do przepisów dyrektywy VAT.