Niedawny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego dotyczy schematu wymiany udziałów między spółkami. Często stosuje się go dla optymalizacji podatkowej z wykorzystaniem spółek w krajach o liberalnym systemie opodatkowania, w tym na Cyprze. Chodzi o tworzenie  spółek zależnych, np. w celu uniknięcia podatków od wynagrodzeń dyrektorów. Innym celem może być tworzenie międzynarodowych holdingów i tworzenie spółek nimi zarządzających.

Według unijnej dyrektywy 2009/133/WE (dotyczącej m.in. fuzji i przejęć spółek), tworzenie takich struktur nie jest czynnością komercyjną, ale jedynie tworzy korzystne warunki do prowadzenia działalności gospodarczej. Dlatego w dyrektywie zwolniono z opodatkowania „czynności, w wyniku których spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce lub posiadając taką większość praw głosu, nabywa dalsze udziały".

Podatek od wymiany

Okazuje się jednak, że zwolnienie z podatku dochodowego wymiany udziałów między spółkami nie jest oczywiste dla fiskusa. Spór podatnika z organami skarbowymi na tle zwolnienia dla wymiany udziałów trafił do WSA w Szczecinie. Skargę skierował tam podatnik, niezadowolony z wydanej mu przez izbę skarbową interpretacji. Jest on posiadaczem 20 proc. akcji w polskiej spółce. Wraz z czterema innymi 20-procentowymi udziałowcami, zamierza on przejąć cypryjską spółkę, właśnie poprzez schemat wymiany udziałów. Transakcja taka byłaby ujęta w jednej umowie. Zdaniem fiskusa, ten schemat nie byłby wolny od podatku. W takiej sytuacji istnieje bowiem pięć oddzielnych umów wymiany udziałów. Każda z nich dotyczy jedynie 20 proc. kapitału zakładowego, a więc nie daje danemu wspólnikowi większości praw głosu w spółce, której udziały nabywa. Taki właśnie warunek przewiduje dyrektywa o fuzjach i przejęciach, a także polskie przepisy ustaw o podatkach dochodowych (chodzi o art. 24 ust. 8a ustawy o PIT oraz identycznie brzmiący art. 12 ust. 4d ustawy o CIT).

Nabycie udziałów nie podlega podatkowi, bo sprzyja rozwojowi biznesu

Sąd: to nierówność

WSA zauważył, że zgodnie z filozofią fiskusa, nabycie udziałów w spółce cypryjskiej przez pierwszego i drugiego wspólnika spółki polskiej nie dawałoby prawa do zwolnienia, bo w ten sposób osiągnęliby oni tylko 40 proc. praw głosu. Jednak już trzeci skorzystałby ze zwolnienia, bo nabycie przez niego kolejnych 20 procent udziałów oznaczałoby uzyskanie 60-procentowej większości. Podobnie byliby traktowani kolejni dwaj wspólnicy.

Zdaniem sądu taka sytuacja stworzyłaby podatkową nierówność między wspólnikami, których sytuacja faktyczna byłaby taka sama. „Takie nierówne potraktowanie praw tych udziałowców nie może być uzależnione od tak nieistotnych przesłanek, jak np. kolejność podpisywania umów lub ich numeracja – a tak byłoby w sytuacji opisanej we wniosku, przy równoczesnym zawieraniu tych pięciu transakcji" – czytamy w uzasadnieniu wyroku (sygn. akt I SA/SZ 906/11).

Niedawne zmiany umowy podatkowej między Polską a Cyprem nie zniosą zwolnienia z podatku wymiany udziałów między spółkami z obu krajów.

Jednak wyrok szczecińskiego WSA może być istotny dla firm chcących wykorzystać istniejące jeszcze możliwości optymalizacji podatkowych z użyciem spółek z Cypru lub np. Luksemburga.

masz pytanie, wyślij e-mail do autora p.rochowicz@rp.pl

Opinia dla „Rz"

Jarosław Bieroński radca prawny, partner w kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak

Wymiana udziałów jest zwolniona z podatku. To nie biznes, a raczej tworzenie warunków organizacyjnych do jego prowadzenia. Wyrok WSA jest słuszny, gdyż fiskus błędnie ogranicza wymianę udziałów do pojedynczego aportu udziałów. Jednak dyrektywa i polskie przepisy określają wymianę udziałów jako cały akt tworzenia lub podwyższenia kapitału spółki nabywającej. Utworzenie kapitału może obejmować nabycie przez spółkę nabywającą kilku aportów udziałów mniejszościowych łącznie dających jej większość praw głosu. Fiskus naruszył też zasadę równości, odmawiając zwolnienia z podatku wspólnikom, którzy przed jednym notariuszem pierwsi podpisali akt utworzenia kapitału, zwalniając pozostałych.