Gdy nie ma pieniędzy na dywidendę

Na gruncie poprzednio obowiązującego kodeksu handlowego udziałowiec spółki z o.o. miał prawo do dywidendy, gdy tylko po zakończeniu roku obrotowego spółka dysponowała tzw. czystym zyskiem, a zysk ten – w myśl umowy spółki – nie został wyłączony od podziału. Prawo to powstawało automatycznie, z mocy samych przepisów, nawet jeśli zgromadzenie wspólników nie podjęło uchwały o podziale zysku (patrz [b]uchwała siedmioosobowego składu NSA z 18 listopada 2002 r., FPS 9/02[/b]).

Według obecnie obowiązującego [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=6CCAD8C013D39A863BA81D4CF96E3398?id=133014]kodeksu spółek handlowych[/link] wspólnicy mają prawo do zysku, pod warunkiem że zgromadzenie wspólników podejmie uchwałę o przeznaczeniu zysku do podziału (art. 191 § 1 k.s.h.). Dywidendę wypłaca się w dniu określonym w uchwale wspólników. Jeżeli uchwała wspólników takiego dnia nie określa, dywidenda jest wypłacana w dniu określonym przez zarząd (art. 193 § 4 k.s.h.).

Zdarza się jednak, że udziałowcy podejmują uchwałę o podziale zysku, ale w dniu, gdy dywidenda powinna być wypłacona, płynność finansowa spółki jest zachwiana i najzwyczajniej brakuje środków na wypłatę dywidendy. W takiej sytuacji spółka z reguły staje przed wyborem: wstrzymać się z wypłatą czy zaciągnąć pożyczkę bądź kredyt (o innych możliwych rozwiązaniach piszemy dalej).

[srodtytul]Niewypłacona jest przychodem [/srodtytul]

Jeśli spółka wybierze pierwsze rozwiązanie, musi się liczyć z tym, że fiskus potraktuje niewypłaconą dywidendę jako przychód z tytułu nieodpłatnego świadczenia, w rozumieniu art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy o CIT. Organy podatkowe i sądy uznają bowiem, że w takiej sytuacji spółka nieodpłatnie korzysta z pieniędzy, które nie należą już do niej, tylko do udziałowców. Osiąga więc przychód. Jest on obliczany jako równowartość odsetek, jakie spółka musiałaby zapłacić, gdyby zaciągnęła kredyt (pożyczkę) w banku na wypłatę dywidendy.

[srodtytul]Na raty tak samo[/srodtytul]

Mało tego, fiskus dopatrzy się nieodpłatnego świadczenia nawet wtedy, gdy zgromadzenie wspólników podejmując uchwałę o podziale zysku, odroczy jednocześnie termin wypłaty dywidendy. Innymi słowy gdy spółka wypłaci dywidendę w ratach. W takiej sytuacji również uznaje się, że przychodem spółki jest równowartość odsetek, jakie ta musiałaby zapłacić, gdyby na wypłatę dywidendy chciała zaciągnąć pożyczkę (kredyt). Tak przynajmniej stwierdził [b]WSA w Poznaniu w wyroku z 7 maja 2009 r. (I SA/Po 18/09)[/b].

[srodtytul]Odsetki to jedno, a przychód to drugie[/srodtytul]

A co w sytuacji, gdy za opóźnienie w wypłacie dywidendy wspólnikom przysługują odsetki (wspólnicy mają do nich prawo na podstawie art. 481 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=55E19180875B25865019ADE324C72EB5?id=70928]kodeksu cywilnego[/link])? Czy skoro spółka musi je wypłacić, można uznać, że świadczenie przestaje być nieodpłatne?

Nie, mimo że spółka musi wypłacić odsetki, nadal niewypłacenie dywidendy jest traktowane w orzecznictwie jako nieodpłatne świadczenie.

Podstawę do takiej interpretacji dał [b]Sąd Najwyższy w wyroku z 13 czerwca 2002 r. (III RN 106/01)[/b]: „Nie ulega wątpliwości, że wspólnikom przysługiwały na podstawie art. 481 k.c. odsetki za opóźnienie wypłaty dywidendy (...). Jednakże z przysługiwania tego roszczenia wspólnikom w stosunku do spółki nie wynika, że pozostawienie w spółce niewypłaconej dywidendy miało charakter świadczenia odpłatnego”.

Podobnie wypowiedział się NSA we wspomnianej uchwale z 18 listopada 2002 r. „Nieodpłatności świadczenia nie niweczy okoliczność, że wspólnicy w oparciu o art. 481 k.c. mogą domagać się odsetek za opóźnienie w wypłacie dywidendy. Odsetki za opóźnienie, w odróżnieniu od odsetek w rozumieniu art. 359 k.c., ujmowanych jako wynagrodzenie za korzystanie z cudzych pieniędzy, nie są ekwiwalentem za korzystanie z cudzego kapitału”.

[srodtytul]Wypłacone wspólnikowi nie są kosztem[/srodtytul]

Mało tego, wypłaconych wspólnikom odsetek za zwłokę spółka nie może wrzucić w koszty. Potwierdził to [b]WSA w Gorzowie Wlkp. w wyroku z 10 lutego 2009 r. (I SA/Go 847/08):[/b] „wypłacana udziałowcowi (akcjonariuszowi) dywidenda, czyli dochód z udziału w zyskach osoby prawnej, jak i odsetki od niej nie stanowią kosztów uzyskania przychodów zobowiązanej do dokonania tych wypłat spółki prawa handlowego. Są natomiast dochodem tegoż udziałowca (akcjonariusza), który w niniejszej sprawie jest osobą fizyczną. Zgodnie z art. 15 ust. 1 cyt. ustawy kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1. Wypłacenie dywidendy uprawnionemu udziałowcowi nie jest zatem kosztem, który został poniesiony przez spółkę prawa handlowego w celu uzyskania przychodów. Opóźnienie w jej wypłacie uprawnia udziałowca (akcjonariusza) do żądania od spółki na podstawie art. 481 k.c. odsetek za czas opóźnienia. Natomiast z punktu widzenia konsekwencji podatkowych dla będącej dłużnikiem spółki, stosownie do art. 16 ust. 1 pkt 13a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, odsetki te nie będą kosztem uzyskania przychodów”.

Przypomnijmy, że zgodnie z tym ostatnim przepisem nie uważa się za koszty uzyskania przychodu odsetek od dopłat wnoszonych do spółki w trybie i na zasadach określonych w odrębnych przepisach, a także odsetek od dywidend i innych dochodów z udziału w zyskach osób prawnych (odsetki za zwłokę w wypłacie dywidendy są traktowane jako przychód z innych źródeł).

[b]Podsumowując: spółka traci podwójnie. Raz – bo ma przychód z nieodpłatnych świadczeń. Drugi raz – bo wypłaconych wspólnikom odsetek za zwłokę nie może wrzucić w koszty.[/b]

[srodtytul]Wypłacone bankowi wrzucisz w koszty[/srodtytul]

[b]Zupełnie inaczej jest, gdy spółka zaciągnie zobowiązanie nie wobec własnych udziałowców, ale wobec banku. W takiej sytuacji może zaliczyć do podatkowych kosztów odsetki od pożyczki (kredytu) zaciągniętej na wypłatę dywidendy. Potwierdził to NSA w wyroku z 10 czerwca 2009 r. (II FSK 234/08).[/b]

Podobnie wypowiedziały się m.in. [b]WSA w Gliwicach w wyroku z 21 lipca 2009 r. (I SA/ Gl 411/09), WSA w Krakowie w wyroku z 16 kwietnia 2009 r. (I SA/Kr 214/09) oraz WSA w Warszawie w wyrokach z 28 listopada 2008 r. (III SA/Wa 1976/08) i z 13 lipca 2007 r. (III SA/Wa 382/07)[/b].

W efekcie zaciągnięcie w banku pożyczki (kredytu) na wypłatę dywidendy nie tylko uchroni spółki od podatku z tytułu nieodpłatnych świadczeń, ale jeszcze da możliwość zwiększenia podatkowych kosztów.

[srodtytul]JAK Z TEGO WYBRNĄĆ[/srodtytul]

[b]Sposobów na uniknięcie podatku z powodu niewypłaconej dywidendy jest wiele. Każdy jednak ma swoje wady. Najlepiej, w razie kłopotów z płynnością, przesunąć ubiegłoroczny zysk na kapitał zapasowy, a dopiero potem myśleć o wypłacie dywidendy[/b]

Jakimś rozwiązaniem mogłoby być przesunięcie daty wypłaty dywidendy. Zgodnie bowiem z art. 193 § 4 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=6CCAD8C013D39A863BA81D4CF96E3398?id=133014]kodeksu spółek handlowych[/link] dywidendę wypłaca się w dniu określonym w uchwale wspólników, ale jeżeli uchwała wspólników takiego dnia nie określa, dywidenda jest wypłacana w dniu określonym przez zarząd (dodajmy, że tak jest dopiero od 8 stycznia 2009 r., wcześniej przyjmowano, że dywidendę należy wypłacić niezwłocznie po uprawomocnieniu się uchwały wspólników).

– W praktyce może to wyglądać tak, że zgromadzenie wspólników wstrzymuje się z wpisaniem do uchwały daty wypłaty dywidendy i pozostawia to decyzji zarządu – mówi Grzegorz Szysz z Departamentu Doradztwa Podatkowego Grant Thornton Frąckowiak sp. z o.o.

Przyznaje jednak, że takie rozwiązanie również obarczone jest ryzykiem, że fiskus uzna okres wstrzymania się z wypłatą dywidendy za czas nieodpłatnego korzystania przez spółkę z pieniędzy wspólników. Z pewnością więc termin wypłaty nie powinien być odległy.

[srodtytul]Dopłaty do kapitału[/srodtytul]

Innym wyjściem mogłyby być dopłaty do kapitału. Nie wydaje się jednak, by było to rozwiązanie właściwe w sytuacji, gdy w danej chwili brakuje spółce środków na wypłatę dywidendy.

Dopłaty bowiem mają bowiem zupełnie inny charakter, są obowiązkowym świadczeniem wspólników na rzecz spółki (zgodnie z art. 177 § 1 k.s.h. umowa spółki może zobowiązywać wspólników do dopłat w granicach liczbowo oznaczonej wysokości w stosunku do udziału). Podstawą do wniesienia dopłat jest umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie określa terminów i wysokości dopłat, wówczas musi zostać podjęta uchwała, która to sprecyzuje.

Nie byłoby więc właściwe, by prawo wspólnika (do dywidendy) zamienić nagle w jego obowiązek (dopłaty).

Poza tym trzeba pamiętać, że dopłaty są opodatkowane podatkiem od czynności cywilnoprawnych w wysokości 0,5 proc.

[srodtytul]Lepsza pożyczka[/srodtytul]

Lepszym wyjściem wydaje się udzielenie pożyczki spółce. Przypomnijmy, że od 1 stycznia 2009 r. pożyczka udzielona spółce z o.o. przez jej udziałowca nie podlega PCC. Jednak i to rozwiązanie może mieć wady, bo nie zawsze odsetki od takich pożyczek zaliczymy do kosztów uzyskania przychodów. Na przeszkodzie stają bowiem przepisy o tzw. cienkiej (niedostatecznej) kapitalizacji,