Jeszcze na etapie przygotowywania zmian w ustawach podatkowych Ministerstwo Finansów przyznało, że przekształcenie spółki kapitałowej w spółkę osobową wymienioną w kodeksie spółek handlowych budzi wątpliwości.

[srodtytul]Niejasne przepisy[/srodtytul]

Chodziło o ustalenie, czym – do celów podatkowych – są środki zgromadzone jako kapitał zapasowy lub pozostające na funduszu celowym, pochodzące z niepodzielonego i niewypłaconego zysku z lat poprzednich. MF postanowiło uciąć te spekulacje i potraktować ten zysk jako przychód, który podlega opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym. Przepisy są jednak nieprecyzyjne, a w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych wręcz nie ma regulacji określających zasady, według których ten niepodzielony zysk ma być opodatkowany.

[srodtytul]Przychód czy dochód[/srodtytul]

Przede wszystkim nie ma przepisu, który określiłby, czy niepodzielony zysk jest dochodem czy – tak jak w wypadku dywidendy – przychodem. Bo mówiąc o dochodach z udziału w zyskach osób prawnych, ustawodawca zamiennie mówi w przepisie o dochodzie i przychodzie. Tymczasem ustalenie tego jest istotne ze względu na rozliczenie kosztów uzyskania przychodów.Skoro jednak niepodzielony zysk ma być przychodem, to – zdaniem doradców podatkowych – zasadnicze jest pytanie o to, na jakiej zasadzie ma być opodatkowany przychód, który nie został wypłacony. Jeśli ma on być traktowany jako dywidenda, to spółka powinna ten przychód postawić do dyspozycji wspólników. A to wymaga podjęcia przez spółkę uchwały o podziale zysku, który wcześniej nie został podzielony.

Przepis nie określa jednak zasady opodatkowania w sytuacji, gdy nie jest podjęta uchwała o podziale zysku. Pojawia się więc pytanie, według jakich kryteriów należy dokonać tego podziału.

Kwestii, na które przepisy podatkowe nie dają odpowiedzi, jest niestety więcej. Nie wiadomo bowiem, jak należy rozliczyć ten niepodzielony zysk, gdy podczas przekształcania część wspólników spółki kapitałowej nie zechce przystąpić do osobowej, bo np. nie zamierzają podejmować ryzyka i prowadzić działalności w spółce osobowej. Jak w takiej sytuacji mają być rozliczone ich udziały i czy będą oni partycypowali w niepodzielonym zysku czy też nie?

O podziale zysku decyduje uchwała. W wypadku spółek osobowych udział w zysku jest taki, jaki wynika z umowy spółki, a jeśli umowa tego nie reguluje – to proporcjonalnie do posiadanych udziałów. A jeśli po przekształceniu spółka wykaże stratę, to co wówczas?

[srodtytul]Będą spory[/srodtytul]

Zdaniem prof. Wojciecha Popiołka z kancelarii ADP Popiołek, Adwokaci i Doradcy tak skonstruowane przepisy będą rodziły trudności interpretacyjne, a w konsekwencji mogą się stać powodem sporów spółek i ich wspólników z aparatem skarbowym.

Przede wszystkim dlatego, że – jak tłumaczy w rozmowie z „Rz” – pojęcie „niepodzielony zysk” można rozumieć bardzo wąsko, odnosząc je tylko do tego zysku, co do którego zgromadzenie nie podjęło jeszcze decyzji o podziale (np. art. 191 § 1 i art. 231 § 2 pkt 2 [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=133014]k.s.h.[/link]). – I taka interpretacja, intuicyjnie poprawna, bo nawiązująca do pojęcia „podziału” występującego w k.s.h. (a także kategorii „niepodzielonego zysku” występującego w przepisach o podstawie wyliczenia dywidendy), w zasadzie w praktyce niewiele zmieni. Bo wspólnicy przed przekształceniem po prostu będą „czyścić” występujący w bilansie zysk, co do którego nie podjęto decyzji o podziale – przekonuje prof. Wojciech Popiołek. Według niego możliwa jest jednak także odmienna interpretacja. Mianowicie można twierdzić, że „podział” zysku odnosi się tylko do zysku, który został wypłacony wspólnikom z tytułu dywidendy.

– To oznaczałoby, że każde inne rozdysponowanie zysku, np. przez przeznaczenie na kapitał zapasowy i/lub na kapitały rezerwowe, w dalszym ciągu pozostawia go w kategorii „zysku niepodzielonego”, czyli kwoty zysku „zatrzymanej” w spółce i podlegającej opodatkowaniu. Trudno mi się wypowiadać, czy takie rozwiązanie jest sensowne podatkowo, w każdym razie ryzyko przyjęcia tej interpretacji – moim zdaniem niesłusznej – jednak istnieje, a to otwiera pole potencjalnych sporów spółki i wspólników z fiskusem – dodaje prof. Wojciech Popiołek.

[ramka][b]Opinia: Dorota Szubielska, radca prawny w kancelarii Chadbourne & Parke[/b]

W zasadzie nie wiadomo, dlaczego mamy mieć tak restrykcyjne opodatkowanie w sytuacji, w której w ogóle nie dochodzi do wypłaty zysku. Różne są powody, dla których wspólnicy decydują o zmianie formy prawnej. Przepisy podatkowe powinny być w tym zakresie neutralne. Organy podatkowe nie mogą jednak dyskryminować spółki i wspólników ze względu na formę prowadzonej działalności, a ten przepis nie ma innego celu jak właśnie dyskryminacja jednej z form restrukturyzacji. Chodzi tu wyraźnie o zniechęcenie do określonego typu przekształcenia, ponieważ wprowadza się opodatkowanie, mimo że nie dochodzi do rozliczeń między spółką a wspólnikami.[/ramka]

[i]Masz pytanie, wyślij e-mail do autorki:

[mailto=g.lesniak@rp.pl]g.lesniak@rp.pl[/mail][/i]