Zdecydował tak WSA w Warszawie w wyroku z 17 czerwca 2008 r. (III SA/Wa 79/08).
Spółka zawarła z fińskim kontrahentem umowę na realizację koncepcji pieca hutniczego. Zakres prac obejmował m.in. propozycje zmian konstrukcyjnych zainstalowanego już pieca i wstępne oszacowanie nakładów. Umowa zawierała także klauzulę poufności obowiązującą obie strony. Spółka zwróciła się do ministra finansów z pytaniem, czy na podstawie art. 21 i 26 ustawy o CIT, w związku z art. 12 polsko-fińskiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, będzie zobowiązana do pobrania i odprowadzenia zryczałtowanego podatku dochodowego. W jej ocenie należności kontrahenta za powyższe usługi nie mieszczą się w definicji należności licencyjnych.
Organ uznał stanowisko spółki za nieprawidłowe i stwierdził, że na podstawie umowy nabędzie ona know-how, czyli informacje związane ze zdobytym doświadczeniem w dziedzinie przemysłowej. Świadczy o tym to, że informacje udostępnione przez kontrahenta fińskiego mają charakter poufny i dotyczą usprawnienia procesu produkcyjnego.
W skardze do WSA spółka wskazała, że wykonane prace należy traktować jako usługi, a nie know-how, ponieważ nie doszło do bezpośredniego przekazania wiedzy i doświadczenia. Warszawski sąd stwierdził jednak, że informacje udostępnione przez kontrahenta wiążą się z wiedzą i doświadczeniem zdobytym w danej dziedzinie i nie mogą być traktowane jako świadczenie usług, gdyż fińscy kontrahenci nie wykonywali żadnych czynności prócz przekazania swojej wiedzy. Dlatego też uzyskany przez fińską spółkę przychód z tytułu przekazania know-how objęty będzie w Polsce 10-proc. zryczałtowanym podatkiem dochodowym.
Opodatkowanie podatkiem u źródła należności wypłacanych zagranicznym kontrahentom z tytułu przeniesienia know-how powinno być uzależnione od kilku elementów, tj. rodzaju transakcji, postanowień konkretnej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania i właściwej identyfikacji know-how jako przedmiotu danej umowy.
Wyrok WSA jest próbą odpowiedzi na trudne pytanie, jakie kryteria powinny decydować o kwalifikacji określonego świadczenia jako know-how. Zgodnie z komentarzem OECD do modelowej konwencji w sprawie podatku od dochodów i majątku przeniesienie know-how występuje w sytuacji, w której usługobiorca nabędzie od usługodawcy umiejętności bądź też wiedzę dotyczącą uzyskania określonego powtarzalnego rezultatu lub prowadzenia działalności. Do transferu know-how nie dojdzie jednak w przypadku umów, w których zobowiązanie świadczącego usługę obejmuje co prawda wykorzystanie posiadanej przez niego specyficznej wiedzy, umiejętności i doświadczenia dla osiągnięcia rezultatu, jednak, co istotne, umowa nie zobowiązuje go do przekazania usługobiorcy takiej wiedzy, umiejętności i doświadczeń.
Niestety, w praktyce często zdarza się, że organy podatkowe dość dowolnie próbują kwalifikować umowy o świadczenie usług (doradczych, technicznych, projektowych itp.) jako umowy o przeniesienie know-how. Kierują się przy tym błędnym założeniem, że specjalistyczna wiedza i doświadczenie po stronie zleceniobiorcy oznacza, iż każdorazowo takie informacje niezbędne do wykonania danej usługi (know-how) przechodzą w rezultacie jej wykonania na usługobiorcę.
Omawiany wyrok WSA potwierdza tę niekorzystną dla podatników praktykę. Budzi on wątpliwości, bowiem z jego uzasadnienia wynika, że świadczenie usług doradztwa inżynieryjnego powinno być uznane za przeniesienie know-how nawet wówczas, gdy spółka uzyskując ekspertyzę, nie nabyła od zagranicznego usługodawcy specjalistycznej wiedzy pozwalającej wykonać jej przedmiotową usługę we własnym zakresie w przyszłości lub świadczyć tego rodzaju usługi na rzecz innych podmiotów (zakładając, że w analizowanym stanie faktycznym specjalistyczna wiedza została wyłącznie „przystosowana” przez usługodawcę do wykonania usługi).
Autor jest członkiem Zespołu Zarządzania Wiedzą Podatkową firmy Deloitte
