Firma, która wysyła pracowników budowlanych za granicę na okres nieprzekraczający 183 dni na podstawie umowy o udostępnienie personelu, musi pobierać od ich pensji zaliczki na podatek dochodowy. Ich dochody podlegają opodatkowaniu tylko w Polsce.

[b]Tak orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 30 listopada (sygn. III SA/Wa 1624/07).[/b]

Spór dotyczył interpretacji umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej między Polską a Norwegią (dalej umowa). Podobne rozwiązania obowiązują jednak także w innych traktatach, np. z: Niemcami, Austrią, Anglią, Francją i Szwecją.

Sprawa była skutkiem wniosku o interpretację przepisów, z którym wystąpiła NCC Polska sp. z o.o. W ramach umowy o udostępnienie personelu spółka wysłała pracowników budowlanych do Norwegii. Uzyskała za to wynagrodzenie, czyli poniesione koszty związane z pensjami i składkami ubezpieczeniowymi powiększone o marżę. W pytaniu spółka poinformowała, że spełnione są wszystkie warunki przewidziane w art. 15 ust. 2 umowy:

- pracownicy nie przebywali w Norwegii dłużej niż 183 dni

- pensje wypłacał polski pracodawca (który nie ma w Norwegii siedziby)

- wynagrodzenia nie są ponoszone przez zakład lub stałą placówkę, którą zakład pracy posiada w Norwegii.

Polska spółka uznała więc, że jej pracownicy całość swoich dochodów rozliczają w Polsce, a ona musi pobierać zaliczki od pensji. Ministerstwu te informacje nie wystarczyły i zadało dodatkowe pytania. Z odpowiedzi wynikało m.in., że nadzór nad pracą sprawują polscy inżynierowie, ale jest ona świadczona na budowie, za którą odpowiada firma norweska. To wystarczyło, aby uznać umowę za pośrednictwo w najmie siły roboczej, do której art. 15 ust. 2 umowy nie ma zastosowania. Takie wnioski wyciągnięto na podstawie komentarza do modelowej konwencji o unikaniu podwójnego opodatkowania, wydanego przez OECD.

– Minister od razu założył, że wystąpiło nadużycie i interpretował odpowiedzi na pytania w taki sposób, aby udowodnić tę tezę. Tymczasem nie ma wątpliwości, że to polska spółka była pracodawcą – mówił Grzegorz Bieńkowski, doradca podatkowy reprezentujący podatnika. Sąd zgodził się z jego stanowiskiem. Podkreślił, że tak naprawdę MF nie powinno zadawać dodatkowych pytań, bo wniosek był precyzyjny. Wydając interpretację, minister finansów nie ma prawa sprawdzać, czy przedstawiony stan faktyczny jest zgodny z rzeczywistością. Jeśli tak nie jest, to odpowiedź po prostu nie będzie chronić podatnika w wypadku ewentualnej kontroli.

Jednak nawet po uzyskaniu dodatkowych wyjaśnień Ministerstwo Finansów nie powinno mieć wątpliwości, że w opisanej we wniosku sytuacji pracownicy powinni rozliczać swoje dochody w Polsce, a płatnik miał obowiązek pobrać od nich zaliczki. Posłużenie się komentarzem było w tej sytuacji nieuprawnione, ponieważ art. 15 ust. 2 umowy jest jasny. Ponadto w komentarzu tym omówione są różnego rodzaju nadużycia, które mogą się zdarzyć w stosowaniu prawa. To natomiast można stwierdzić dopiero w wypadku ewentualnej kontroli.