Z ustawy o VAT wynika zakaz odliczania tego podatku od wydatków, które nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów. Ustawy o podatkach dochodowych wskazują z kolei, że nie uznaje się za koszt uzyskania przychodu kosztu reprezentacji. Jak w takim wypadku potraktować podatek naliczony przy wydatkach reprezentacyjnych? Przyjrzyjmy się przepisom.

W myśl art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się do nabywanych przez podatnika towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogły być zaliczone do kosztów uzyskania przychodu w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym (z pewnymi wyjątkami). Pomińmy wskazywany przez wielu doradców podatkowych fakt, że ograniczenie to jest niezgodne z unijnymi dyrektywami i nie powinno być stosowane, i przyjmijmy - jak to robią organy podatkowe - że zakaz ten odnosi się do wydatków reprezentacyjnych. Te bowiem od 1 stycznia br. zostały całkowicie wyłączone z kosztów podatkowych (wcześniej wyłączenie dotyczyło wydatków przekraczających limit 0,25 proc. przychodu). Art. 16 ust. 1 pkt 28 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (updop) i art. 23 ust. 1 pkt 23 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (updof) mówią, że nie uznaje się za taki koszt kosztów reprezentacji, w szczególności poniesionych na usługi gastronomiczne, zakup żywności oraz napojów, w tym alkoholowych.

Czy wyłączenie to dotyczy także naliczonego VAT, którego nie odliczymy na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT?

Nie, bo podstawą do uwzględnienia tego wydatku w kosztach jest inny przepis - art. 16 ust. 1 pkt 46 lit. a) updop. Wynika z niego, że nie zalicza się do kosztów uzyskania przychodów podatku od towarów i usług, z tym że jest kosztem uzyskania przychodów podatek naliczony w tej części, w której zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług podatnikowi nie przysługuje obniżenie kwoty lub zwrot różnicy podatku od towarów i usług - jeżeli naliczony podatek od towarów i usług nie powiększa wartości środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej (odpowiednikiem tej regulacji w updof jest art. 23 ust. 1 pkt 43 lit. a).

Zatem nie jest kosztem wydatek na reprezentację w kwocie netto, bez VAT naliczonego. Taki korzystny dla podatników wniosek wypływa też z interpretacji Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z 2 kwietnia br. (1472/ ROP1/423-69/07/KUKM). Zgadza się z tym również Pierwszy Mazowiecki Urząd Skarbowy w Warszawie. W jego piśmie z 29 stycznia br. (1471/DPD1/423-151/06/KK) czytamy: "Przepisy art. 16 ust. 1 pkt 46 lit. a tiret drugie oraz art. 16 ust. 1 pkt 28 updop nie mają (...) ze sobą żadnego związku i odnoszą się do całkowicie innych sytuacji. Art. 16 ust. 1 pkt 28 odnosi się jedynie do wydatków na reprezentację (...), ponadto dotyczy kwot netto zakupionych towarów i usług. Natomiast przepisy dotyczące zaliczania podatku od towarów i usług do kosztów uzyskania przychodów wskazują wprost, w jakich sytuacjach podatek naliczony może stanowić koszt podatkowy. W przedmiotowej sytuacji spełnione są wszelkie przesłanki zakwalifikowania naliczonego podatku od towarów i usług do kosztów uzyskania przychodów".

Art. 16 ust. 1 pkt 46 lit. b) tiret drugi updop (art. 23 ust. 1 pkt 43 lit. b tiret drugi updof) mówi, że kosztem takim jest też VAT należny z tytułu przekazania lub zużycia towarów albo świadczenia usług na potrzeby reprezentacji. Co do zasady taki podatek nie powinien wystąpić, bo po pierwsze nieodpłatne przekazanie towarów na cele związane z prowadzonym przedsiębiorstwem nie podlega VAT (co wynika wprost z art. 7 ust. 2 ustawy o VAT w brzmieniu od 1 czerwca 2005 r. - zob. wyroki WSA we Wrocławiu z 3 kwietnia br., I SA/Wr 152/07 - omawiany w DF z 21 maja br. - i w Warszawie z 13 lipca br., III SA/Wa3630/06). A po drugie, nawet gdybyśmy za organami podatkowymi przyjęli, że jest inaczej, to nieodpłatne przekazania są opodatkowane wtedy, gdy podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego. Tymczasem podatnik nie ma przecież prawa do odliczenia wydatku, którego nie mógł zaliczyć do kosztów.

Gdyby jednak ktoś mimo wszystko chciał odprowadzić należy VAT od nieodpłatnego przekazania towarów na reprezentację firmy, to na podstawie tego przepisu podatek ów mógłby sobie zaliczyć do kosztów.

Przy okazji mógłby też skorzystać z prawa do odliczenia VAT naliczonego na podstawie art. 88 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT, który stanowi, że zakaz odliczenia VAT naliczonego od wydatków niezaliczonych do kosztów nie dotyczy przypadku, gdy nieodpłatne przekazanie towarów zostało opodatkowane.