CIT od wymiany udziałów: Ukłon w stronę mniejszościowych wspólników

Wymiana udziałów (akcji) to transakcja, w ramach której jednocześnie ma miejsce zbycie i objęcie udziałów lub akcji. W uproszczeniu: jej istotą jest wniesienie aportu, którego przedmiotem są udziały/akcje. Zgodnie natomiast z generalną zasadą funkcjonującą ?w polskich podatkach dochodowych (np. art. 12 ust. 1 pkt 7 ustawy o CIT) podmiot wnoszący wkład niepieniężny, który nie jest przedsiębiorstwem lub jego zorganizowaną częścią (a więc jego przedmiotem są właśnie np. udziały), musi rozpoznać przychód ?w postaci wartości nominalnej udziałów (akcji), jakie otrzymał w zamian za ten wkład. Transakcja wymiany udziałów, przy spełnieniu określonych warunków, jest natomiast odstępstwem od tej generalnej zasady i pozwala na uznanie niektórych z osiąganych w jej ramach przychodów za wyłączone z opodatkowania. Jest więc atrakcyjnym sposobem restrukturyzacji modelu biznesowego.

Kiedy z preferencją

Taka preferencja wynika z art. 12 ust. 4d ustawy o CIT oraz art. 24 ust. 8a ustawy o PIT. Przepisy te dopuszczają wyłączenie z przychodów podatkowych wartości udziałów (akcji), które obejmą wspólnicy spółki w zamian za przekazanie swoich udziałów w tej spółce na rzecz innej spółki. Ponadto do przychodów nie zostanie również zaliczona wartość udziałów otrzymanych przez tę drugą spółkę. Do skorzystania z takiej preferencji niezbędne jest łączne spełnienie kilku warunków.

WARUNEK 1

Wspólnicy jednego podmiotu (spółka A) muszą przekazać udziały w tym podmiocie na rzecz innego podmiotu (spółka B – tzw. spółka nabywająca), pozwalające spółce B:

- ?uzyskać bezwzględną większość głosów w spółce A lub

- ?zwiększyć ilość posiadanych praw głosu (jeżeli spółka A już posiada większość bezwzględną).

Przepisy dopuszczają również, aby wraz z wydaniem własnych udziałów spółka nabywająca (spółka B) wydała na rzecz wspólników spółki A wraz ze swoimi udziałami również dopłatę w gotówce. Dopłata ta nie może jednak przewyższać ?10 proc. wartości nominalnej wydawanych udziałów.

Uwaga! Wyłączenie z opodatkowania nie dotyczy dopłat w gotówce, mimo że przepis na nie zezwala. Istnienie i wysokość dopłaty jest więc wyłącznie przesłanką kwalifikacyjną i dopłaty takie podlegają opodatkowaniu u otrzymującego je podmiotu.

WARUNEK 2

Ponadto ustawodawca wymaga, aby wszystkie podmioty biorące udział w tej transakcji podlegały w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągnięcia.

Przykład

- Niemiecka spółka A posiada ?70 proc. udziałów polskiej ?spółki C,

- polska spółka B jest spółką nabywającą, która nie posiada żadnych udziałów w spółce C,

- polska spółka C jest spółką, której udziały są nabywane.

Spółka A wnosi wszystkie udziały, które posiada w spółce C, jako wkład niepieniężny do spółki B i w zamian za ten aport uzyska 30 proc. udziałów ?w spółce B.

Spółka B w wyniku otrzymania od spółki A aportu w postaci ?70 proc. udziałów w spółce C stanie się jej większościowym udziałowcem.

Jakie konsekwencje podatkowe wywoła opisana transakcja?

Dla spółki A wartość udziałów ?w spółce B otrzymanych ?w zamian za aport udziałów ?w spółce C nie będzie przychodem.

Dla spółki B wartość udziałów ?w spółce C otrzymanych od spółki A nie będzie przychodem.

Gdyby spółka A objęła wyłącznie 35 proc. udziałów (dających tyle samo praw głosu, a więc nie uzyskując bezwzględnej większości) w spółce C, wówczas nominalna wartość objętych przez nią udziałów stanowiłaby dla niej przychód podlegający opodatkowaniu.

Źródło wątpliwości

O ile wymiana udziałów realizowana z udziałem wspólnika posiadającego bezwzględną większość głosów nie powinna budzić sprzeciwu organów podatkowych co do neutralności transakcji, o tyle wątpliwości pojawiają się w przypadku transakcji wymiany udziałów, ?w której aport dokonywany jest przez kilku mniejszościowych wspólników wnoszących udziały (akcje), które dopiero łącznie przyznają spółce nabywającej bezwzględną większość głosów.

Organy podatkowe twierdzą, że w takim przypadku preferencje przewidziane dla tran-?sakcji wymiany udziałów nie znajdą zastosowania. Uzasadniając swoje stanowisko, organy podatkowe kwestionują okoliczność kwalifikowania kilku aportów wnoszonych przez wspólników mniejszościowych, w wyniku których spółka nabywająca uzyskiwała bezwzględną większość głosów, jako jednej transakcji wymiany udziałów. Takie stanowisko prezentują nawet wówczas, jeżeli było to realizowane jednocześnie, ?w tym na podstawie jednej umowy. W ocenie fiskusa każdy aport należy oceniać jako odrębną transakcję, dlatego wniesienie przez wspólnika udziałów (akcji) w liczbie nieprzyznającej spółce nabywającej prawa do bezwzględnej większości głosów w spółce nabywanej nie daje prawa do wyłączenia z opodatkowania.

Przykład

- Francuska spółka X posiada ?45 proc. udziałów polskiej spółki B,

- niemiecka spółka Y posiada ?25 proc. udziałów polskiej spółki B,

- polska spółka Z posiada ?30 proc. udziałów polskiej spółki B,

- polska spółka A jest spółką nabywającą,

- polska spółka B jest spółką, której udziały są nabywane.

Spółka X wnosi aportem wszystkie udziały, które posiada w spółce B, jako wkład niepieniężny do spółki A ?i w zamian za ten aport uzyska ?9 proc. udziałów w spółce A.

Spółka Y wnosi aportem wszystkie udziały, które posiada w spółce B, jako wkład niepieniężny do spółki A ?i w zamian za ten aport uzyska ?5 proc. udziałów w spółce A.

Spółka Z wnosi aportem wszystkie udziały, które posiada w spółce B, jako wkład niepieniężny do spółki A ?i w zamian za ten aport uzyska ?6 proc. udziałów w spółce A.

Wniesienie przez spółki X, Y i Z udziałów w spółce B następuje ?w wykonaniu jednej umowy.

Spółka A w wyniku otrzymania od spółek X, Y i Z aportu ?w postaci udziałów w łącznej ilości 100 proc. kapitału zakładowego w spółce B stanie się jej udziałowcem posiadającym bezwzględną większość praw głosu.

Jakie konsekwencje wywoła opisana transakcja?

W ocenie organów podatkowych dla spółek X, Y, Z powstanie przychód w wysokości wartości nominalnej udziałów w spółce A otrzymanych w zamian za aport udziałów spółki B.

Stanowisko takie było wielokrotnie krytykowane przez sądy administracyjne, w tym również Naczelny Sąd Administracyjny (np. wyrok z 6 lutego 2014 r. II FSK 69/13). Uważam, że słusznie. Artykuł 12 ust. 4d ustawy o CIT (i jego odpowiednik w ustawie o PIT) nie przewiduje bowiem konieczności wniesienia takiego większościowego pakietu przez jedną osobę. Wręcz przeciwnie, wprost wskazuje na „wspólników", czyli używa liczby mnogiej. Przyjęcie stanowiska organów niezgodne jest również z postanowieniami dyrektywy nr 2009/133/EC, czyli tzw. dyrektywy o fuzjach.

W nowym wydaniu

Wychodząc naprzeciw wskazanym wątpliwościom interpretacyjnym, przy nowelizacji art. 12 ustawy o CIT ustawodawca dodał ust. 12 (w ustawie o PIT dodano ust. 8c do art. 24). W przepisie tym wprowadził sześciomiesięczny termin pozwalający na kwalifikowanie jako preferencyjnej transakcji wymiany udziałów wszystkich aportów dokonanych w tym okresie, jeżeli łącznie umożliwiają spełnienie warunku uzyskania bezwzględnej większości głosów przez spółkę nabywającą (ustawa nowelizująca została podpisana przez prezydenta 17 września 2014 r. i ma wejść w życie 1 stycznia 2015 r.).

Brzmienie nowego rozwiązania nie jest jednak całkowicie precyzyjne. Nowy przepis wskazuje wprawdzie, że preferencje podatkowe znajdą zastosowanie również w przypadku więcej niż jednej tran?sakcji nabycia udziałów. Niemniej organy podatkowe mogłyby twierdzić, że takie rozszerzenie zakresu wyłączenia ma zastosowanie jedynie do większej liczby transakcji, ale ?z tym samym podmiotem (tj. kilkakrotnego nabycia przez spółkę nabywającą udziałów od tego samego wspólnika). Takie podejście byłoby sprzeczne z przepisami wspólnotowymi oraz celem wprowadzanej zmiany. Patrząc jednak na to, jak rażąco niezgodne ?z literalnym brzmieniem przepisów było dotychczasowe stanowisko organów podatkowych, taka interpretacja nowych przepisów nie byłaby całkowitym zaskoczeniem.

Zdaniem autora

Filip ?Cłapka, aplikant radcowski Taxways Limited, biuro w Warszawie

Z przepisów zniknie ograniczenie dotyczące rezydencji

Pozytywnie należy ocenić inną zmianę dotyczącą wymiany udziałów. Obecnie obowiązujące regulacje wymagają, aby wszystkie podmioty uczestniczące w tej transakcji – a więc zarówno wspólnicy, jak ?i spółka nabywająca i spółka zbywana – były rezydentami UE/EOG. ?W tym zakresie polskie przepisy są więc bardziej restrykcyjne niż dyrektywa o fuzjach. Ta wymaga bowiem, aby wyłącznie spółka nabywająca i zbywana były takimi rezydentami, nie odnosząc się ?w ogóle do rezydencji wspólników wnoszących aport. Od 2015 r. obowiązywać będą zmienione przepisy, których brzmienie wydaje się być w tym zakresie lepiej dostosowane do przepisów wspólnotowych. Mianowicie, poprzez zmianę art. 12 ust. 11 ustawy o CIT oraz art. 24 ust. 8b ustawy o PIT, zakres podmiotowy wyłączenia zostanie rozszerzony również na tych wspólników, którzy nie posiadają rezydencji podatkowej w kraju UE/EOG.