Przepisy ustawy o CIT posługują się pojęciem know-how. Nie zawierają jednak jego definicji. Nawet w samym określeniu nazwy tego prawa brak jest konsekwencji:
W mojej ocenie z tej niekonsekwencji językowej ustawodawcy nie należy wyciągać wniosku o rozbieżności definiowania know-how dla potrzeb amortyzacji oraz poboru zryczałtowanego podatku. Know-how należy przypisać tożsame znaczenie na gruncie wszystkich regulacji ustawy o CIT (oraz analogicznych przepisów ustawy o PIT), nawet jeżeli „wiedza" obejmuje fakty i informacje uzyskane w inny sposób niż podmiotowe „doświadczenie" podatnika (np. w wyniku nabycia know-how od osoby trzeciej).
Istotne wątpliwości interpretacyjne wiążą się z tym, że w przepisie dotyczącym zryczałtowanego podatku dochodowego nie wymienia się know-how w postaci informacji związanych z „wiedzą w dziedzinie organizacyjnej". Taki brak może być uznany za mający znaczenie merytoryczne. W praktyce podatkowej przyjęto jednak szerokie rozumieniu tych przepisów. Powszechnie uznaje się, że informacje dotyczące np. zarządzania mieszczą się również w zakresie know-how przemysłowego, handlowego i naukowego.
Brak jest jednolitego stanowiska odnośnie do wskazania pozapodatkowych podstaw definiujących know-how dla potrzeb fiskalnych. Bezspornie know-how nie jest pojęciem tożsamym z tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. pojęciem zdefiniowanym i nazwanym odrębnie dla potrzeb innej gałęzi prawa.
Definicje słownikowe nie znajdują zastosowania także na gruncie prawa podatkowego. Przykładowo określenie know-how jako „suma wiedzy technicznej i technologicznej koniecznej do wytworzenia określonego wyrobu, stanowiąca przedmiot obrotu międzynarodowego" (Słownik Wyrazów Obcych, wydanie nowe, wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1997 r., pod red. Elżbiety Sobol) cechuje się nieuzasadnionym ograniczeniem know-how do procesu produkcyjnego oraz obrotu międzynarodowego. W rzeczywistości know-how dotyczy również usług i innych dziedzin działalności zarobkowej oraz może być przedmiotem transakcji pomiędzy polskimi podmiotami. Zakwestionowanie stosowania słownikowej definicji know-how dla celów podatkowych znajdziemy m.in. w wyroku NSA z 15 marca 2012 r. (I FSK 973/11).
Co na to przepisy unijne...
W orzecznictwie podatkowym można spotkać stosowanie dwóch „zewnętrznych" (w stosunku do polskiego prawa) definicji know-how. Pierwszą z nich jest art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. i rozporządzenia Komisji (WE) nr 772/2004 z 7 kwietnia 2004 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o transferze technologii. Stwierdza się w nim, że „»know-how« oznacza pakiet nieopatentowanych informacji praktycznych, wynikających z doświadczenia i badań, które są:
...i konwencja OECD
Drugą definicję zawiera komentarz do umowy modelowej OECD. Przyjmuje się w nim, że know-how polega na udostępnieniu specjalistycznej wiedzy i doświadczeń nieujawnionych publicznie w celu wykorzystania ich do własnych potrzeb nabywcy. Istotnymi elementami definicji know-how jest brak wykonywania jakichkolwiek funkcji przez udostępniającego w procesie wykorzystania know-how przez nabywcę. Udostępniający nie jest również zobowiązany do zagwarantowania efektów wykorzystania know-how.
Istotne przymioty
Określając podatkowe znaczenie know-how, należy wyselekcjonować zespół cech podnoszonych w orzecznictwie i interpretacjach skarbowych. Powinny one wynikać z samej treści przepisów ustawy o CIT (zawierających nazwę i dookreślenie przedmiotu know-how). Istotę know-how oddaje bowiem, przyjęta do polskiego systemu prawnego, angielskojęzyczna nazwa tej kategorii. I tak:
1.
Przedmiotem know-how („wiedzieć jak") powinny być informacje wystarczające do wdrożenia określonego procesu produkcyjnego, usługowego itp. Know-how powinno zawierać całościowy opis wystarczający licencjobiorcy do podjęcia określonych działań. Nie musi natomiast zawierać wszystkich informacji niezbędnych do wdrożenia określonego procesu (byłoby to wymaganie niemożliwe do spełnienia). W zakresie zapewnianego „doradztwa" powinno obejmować jednak wszystkie istotne elementy opisu procesu produkcji, usług, zarządzania itp.
2.
Know-how powinno zawierać element będący nieupublicznionym, indywidualnym dorobkiem zbywcy. Powinno być również zredagowane i przekazane w określonej formie. Ujęcie zespołu danych w dokumencie pisemnym lub pisemnym z elementami planów, opisów technicznych, grafik i innych (warunkowanych przedmiotem know-how) jest kolejnym warunkiem zaistnienia know-how. Oczywiście innym przypadkiem jest „ukrycie" przez podatnika formy know-how w celu wykazania nabycia usługi doradczej. Prawnie istotna jest rzeczywista forma i treść przekazanego prawa.
Pozaustawowe definicje nie są wiążące
W orzecznictwie sądowym nie wypracowano jednolitej metody definiowania know-how. NSA w wyroku z 15 marca 2012 r. (I FSK 973/11) zastosował definicję zawartą w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 772/2004 z 7 kwietnia 2004 r. Wskazał jednocześnie wyroki (NSA z 21 sierpnia 2001 r., I SA/Po 1264/00; WSA w Warszawie z 17 czerwca 2008 r., III SA/Wa 79/08; WSA w Krakowie z 9 września 2010 r., I SA/Kr 847/10, w których powołano się na definicję OECD). Można zrozumieć rozbieżności w praktyce sądowej. Żadna z definicji pozaustawowych nie zawiera bowiem wiążących zapisów dla potrzeb stosowania przepisów ustawy o CIT. Definicja zawarta w rozporządzeniu Komisji została sporządzona dla potrzeb innej gałęzi prawa i zastosowanie jej wprost dla potrzeb polskich regulacji podatkowych nie ma uzasadnienia. Komentarz do umowy modelowej OECD nie jest zaś źródłem prawa i jego wpływ na stosowanie ustawy o CIT oraz umów międzynarodowych w sprawie unikania podwójnego opodatkowania powoduje spory (zob. rozbieżne stanowiska zawarte w wyrokach: WSA w Warszawie z 7 grudnia 2010 r., III SA/Wa 2350/10; NSA z 15 czerwca 2010 r. II FSK 97/09; NSA z 3 grudnia 2009 r. II FSK 917/08). Niewątpliwie ma on znaczenie pomocnicze, ale nie wiążące.