Jako forma prowadzenia działalności gospodarczej coraz większą popularnością cieszy się spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – spółka komandytowa.

To spółka osobowa: spółka komandytowa, w której komplementariuszem, czyli wspólnikiem odpowiadającym wobec wierzycieli za zobowiązania spółki bez ograniczenia, jest spółka z o.o. Komandytariuszami, czyli wspólnikami odpowiadającymi za zobowiązania spółki jedynie do z góry oznaczonej kwoty (sumy komandytowej), są z reguły osoby fizyczne.

Taka forma prowadzenia działalności pozwala ograniczyć ryzyko odpowiedzialności wobec wierzycieli, bo wspólnikiem odpowiadającym bez ograniczeń jest spółka z o.o., a pozostali wspólnicy odpowiadają wobec wierzycieli jedynie do z góry oznaczonej kwoty.

[srodtytul]Mniejszy podatek[/srodtytul]

Taka formuła jest również korzystna podatkowo dla komandytariuszy – osób fizycznych, ponieważ ich dochody z tego przedsięwzięcia podlegają tylko jednokrotnemu opodatkowaniu, w tym z możliwością wyboru 19-proc. podatku liniowego.

Dla porównania dochód osoby fizycznej, jako wspólnika spółki z o.o., realnie podlega opodatkowaniu dwukrotnie: raz jako dochód samej spółki kapitałowej obciążony podatkiem w wysokości 19 proc., drugi raz jako wypłacana wspólnikowi dywidenda, również podatkiem w wysokości 19 proc. tej dywidendy. Łączne efektywne opodatkowanie wynosi zatem nieco ponad 34 proc. zysku wypracowanego przez spółkę kapitałową.

Natomiast przy odpowiednim ustaleniu proporcji udziału w zysku spółki komandytowej podwójnie opodatkowany dochód przypadający na komplementariusza może stanowić jedynie margines dochodów spółki, na rzecz odpowiednio wysokiego udziału w dochodach spółki jednorazowo opodatkowanych zysków komandytariuszy – osób fizycznych.

[srodtytul]Zysk nieproporcjonalny do odpowiedzialności[/srodtytul]

Nic dziwnego zatem, że wspólnicy dochodowych spółek z o.o. często podejmują decyzję o restrukturyzacji formy prowadzenia działalności w spółkę z o.o. spółkę komandytową. Jednocześnie powszechnie spotykaną drogą takiego przekształcenia jest utworzenie nowej spółki komandytowej, do której dotychczas działająca spółka z o.o. tytułem wkładu wnosi swoje dochodowe przedsiębiorstwo, uzyskując w zamian jako komplementariusz w spółce komandytowej jedynie symboliczny udział w zysku.

Większość zysków spółki przypada natomiast komandytariuszom, którymi zostają zasadniczo wspólnicy tak „restrukturyzowanej” spółki kapitałowej.

W skrajnych przypadkach dotychczas działająca spółka wnosząc do spółki komandytowej całe przedsiębiorstwo i przyjmując nieograniczoną odpowiedzialność jako komplementariusz, otrzymuje w nowej spółce tylko 1-proc. udział w jej zyskach. Pozostałe osoby, komandytariusze, w zamian za swój wkład uzyskują prawo do 99 proc. zysku nowo powstałej spółki. Do tego przykładu będziemy odnosić się w dalszej części.

[srodtytul]Odpowiedzialność karna[/srodtytul]

Pozornie taka restrukturyzacja wydaje się korzystna.

Z punktu widzenia bowiem wspólników spółki kapitałowej, a później komandytariuszy w nowej spółce komandytowej, realizuje ich cel gospodarczy: zachowanie ograniczenia ich odpowiedzialności z dobrodziejstwem korzystnego opodatkowania.

Co więcej, zasadniczo jest ona neutralna podatkowo. Problem jednak tkwi w tym, że taki schemat restrukturyzacji zdaje się nie uwzględniać istotnego czynnika: odpowiedzialności karnej członków zarządu spółki z o.o. Tę należy rozpatrywać na gruncie przepisów [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=0878F97C9B855869DA1A3F9BAD45E3AB?id=133014]kodeksu spółek handlowych[/link] i [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=6E7BD714D78073CEB65D53ECF7751266?id=74999]kodeksu karnego[/link].

[srodtytul]Działanie na szkodę spółki[/srodtytul]

Nie budzi zastrzeżeń sytuacja, w której wkłady poszczególnych wspólników do nowo tworzonej spółki komandytowej uzasadniają przyjmowaną umownie proporcję późniejszego udziału w jej zyskach. W wyżej przywołanym przykładzie musiałoby to jednak zasadniczo oznaczać, że komandytariusze wnoszą do spółki wkład o wartości stanowiącej 99-krotność wkładu spółki z o.o., której w nowo utworzonej spółce osobowej będzie przysługiwać jedynie 1 proc. zysków.

Biorąc pod uwagę, że wkładem komplementariusza jest dochodowe przedsiębiorstwo (w innym razie restrukturyzacja nie miałaby sensu), należy jasno postawić sprawę: takie sytuacje to jedynie wyjątki. W pozostałych przypadkach taka reorganizacja może oznaczać kłopoty dla zarządu „restrukturyzowanej” spółki z o.o., albowiem ich działanie może zostać uznane za działanie na szkodę zarządzanej przez nich spółki. Czyli przestępstwo z art. 585 kodeksu spółek handlowych (k.s.h.).

Zgodnie z tym przepisem kto będąc członkiem m.in. zarządu spółki handlowej działa na jej szkodę, ten podlega karze pozbawienia wolności do lat pięciu i grzywnie. Przesłanką tej odpowiedzialności jest „działanie na szkodę spółki”, które nawet nie musi oznaczać faktycznego „wyrządzenia szkody”. Chodzi tutaj o samo postępowanie, które obiektywnie zagraża interesom spółki, nawet jeśli negatywne skutki jeszcze nie nastąpiły. Wyżej wskazane przestępstwo nazywane bywa w literaturze „karalną niegospodarnością”.

[srodtytul]Pogorszenie sytuacji wierzycieli...[/srodtytul]

Przedmiotem ochrony wskazanego przepisu są gospodarcze interesy spółki handlowej. Z tego punktu widzenia należy podkreślić, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością funkcjonuje w rzeczywistości gospodarczej jako odrębny i niezależny podmiot – osoba prawna. Warto też zwrócić uwagę, że przepis chroni także interesy ewentualnych wierzycieli danej spółki handlowej, narażenie na szwank interesów spółki równoznaczne jest z narażeniem interesów jej wierzycieli.

Owszem, odnośnie do zagrożenia interesu wierzycieli spółki można tutaj podnosić argument, że przecież przedmiotem wkładu spółki z o.o. do nowo powstałej spółki komandytowej jest „przedsiębiorstwo” w rozumieniu art. 551 kodeksu cywilnego. W konsekwencji zgodnie z art. 554 tej ustawy nabywca przedsiębiorstwa, czyli nowo powstała spółka komandytowa, jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa.

Zatem interes wierzycieli nie powinien się pogorszyć. Taka argumentacja jednak nie do końca przekonuje, bo owym „nabywcą” przedsiębiorstwa odpowiadającym solidarnie ze „zbywcą” jest spółka komandytowa, w której jedynym wspólnikiem odpowiadającym bez ograniczenia jest właśnie dotychczasowy dłużnik. A dłużnik ten właśnie wyzbył się przedsiębiorstwa, uzyskując w zamian jedynie nikłą część udziałów w zysku nowego podmiotu.

Pozostali wspólnicy odpowiadają tylko do z góry oznaczonej sumy komandytowej, czyli kwoty nader często symbolicznej.

[srodtytul]...i samej spółki[/srodtytul]

Nadal też nierozwiązanym problemem pozostaje pogorszenie sytuacji gospodarczej samej spółki z o.o. jako odrębnego podmiotu, którego prawa podlegają samodzielnej ochronie.

Dla porządku należy przypomnieć, że ewentualnym działaniem na szkodę spółki mogą być czynności dokonywane w granicach upoważnienia ustawowego, a nie tylko wykraczające poza zakres umocowania. Karalną niegospodarność mogą stanowić czynności z formalnego punktu widzenia dopuszczalne i prawidłowe. Jako działania karalne na podstawie wyżej wspomnianego art. 585 k.s.h. wskazuje się przykładowo:

- sprzedaż majątku spółki poniżej wartości,

- nieodpłatne wynajęcie pomieszczeń lub urządzeń czy

- zawarcie niekorzystnego kontraktu.

Wyzbycie się dobrze prosperującego przedsiębiorstwa w zamian za jedynie symboliczny udział w zyskach nowo utworzonej spółki komandytowej z zastrzeżeniem objęcia nieograniczonej odpowiedzialności za zobowiązania zdaje się znakomicie uzupełniać tę listę przykładów.

[srodtytul]Konflikt interesów[/srodtytul]

W rozważaniach na temat odpowiedzialności karnej członków zarządu spółki za działanie na jej szkodę podkreśla się różnicę między interesem jej wspólników a interesem samej spółki. Istnieje wiele działań, które mogą odpowiadać interesom wspólników, będących jednakże działaniem na szkodę spółki jako odrębnego podmiotu – osoby prawnej.

Tutaj ten konflikt interesów jest bardzo wyraźny: przeprowadzenie restrukturyzacji jak w omawianym przykładzie jest bardzo korzystne dla wspólników spółki kapitałowej, jednak dla samej spółki może oznaczać drastyczne pogorszenie jej sytuacji

ekonomicznej. Najczęstszym w praktyce potwierdzeniem tego będzie okoliczność, że w omawianym przykładzie dla spółki z o.o. w nowej strukturze wpływy w wysokości 1 proc. dotychczas generowanych wyłącznie dla siebie przychodów mogą nie pokrywać bieżących kosztów funkcjonowania.

Spółka zbyła przedsiębiorstwo, jednak nadal istnieje i działa jako odrębny podmiot, zobowiązany do uiszczania czynszu za biuro, prowadzenia księgowości i ponoszenia wielu innych bieżących kosztów, a 1 proc. z dotychczasowych wpływów może tych wydatków nie pokryć. W konsekwencji oznaczać to będzie, że dotychczas dobrze prosperująca spółka z o.o. po „restrukturyzacji” nie jest w stanie samodzielnie egzystować.

[srodtytul]Kara pozbawienia wolności[/srodtytul]

W niektórych przypadkach wniesienie przedsiębiorstwa spółki z o.o. do nowo utworzonej spółki osobowej, w zamian za nikły udział w zyskach, uznać można za postać szkody realnie wyrządzonej spółce (a nie tylko jako działanie zagrażające jej interesom). Wtedy taki czyn należałoby oceniać na gruncie art. 296 § 1 i 3 kodeksu karnego.

Zgodnie z tymi przepisami kto będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę, ten podlega karze pozbawienia wolności od trzech miesięcy do pięciu lat.

Jeżeli sprawca przestępstwa wyrządza szkodę majątkową w wielkich rozmiarach, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat dziesięciu. „Znaczną” szkodą majątkową jest szkoda przekraczająca 200 tys. zł, a „wielką” jest szkoda przekraczająca wartość 1 mln zł (art. 115 § 5 – 7 k.k.). Oczywiście pojawia się pytanie o sposób wyceny takiej szkody. Jednak wykazanie realnego uszczerbku finansowego nie powinno tu stanowić aż tak wielkiego problemu: wycenę takiej szkody mogą przeprowadzić biegli.

[srodtytul]Uchwała nie jest usprawiedliwieniem[/srodtytul]

Sensu powyższych uwag w żaden sposób nie zmienia okoliczność, że zbycie przez zarząd spółki z o.o. przedsiębiorstwa nastąpi na podstawie uchwały zgromadzenia wspólników, wymaganej zasadniczo na podstawie art. 288 § 3 k.s.h. Członkowie zarządu w ramach pełnienia swojej funkcji zobowiązani są samodzielnie oceniać sytuację spółki w kontekście planowanych i podejmowanych działań.

Członek zarządu spółki nie może uwolnić się od odpowiedzialności, powołując się na okoliczność, że wykonuje uchwałę zgromadzenia wspólników. Tym bardziej gdy, jak wykazano powyżej, interesy wspólników głosujących za uchwałą są oczywiście sprzeczne z interesem samej spółki. Z tych samych powodów również późniejsze otrzymanie absolutorium przez członków zarządu spółki kapitałowej będzie przedstawiać nikłą wartość, jako podnoszony przez nich argument obronny.

[srodtytul]Donieść może każdy [/srodtytul]

Wobec braku szczególnych przepisów w tym zakresie należy uznać, że ściganie wyżej wskazanych przestępstw następuje na zasadach ogólnych procedury karnej, czyli z oskarżenia publicznego. Oznacza to, że organy ścigania podejmują i prowadzą dalsze postępowanie samodzielnie. A zawiadomienie o przestępstwie może złożyć każda osoba, która się o nim dowie.

[i]Autor jest doradcą podatkowym, wspólnikiem w Kancelarii Prawniczej Włodzimierz Głowacki i Wspólnicy sp. k.[/i]