W związku z wejściem Polski do Unii Europejskiej wprowadzony został (1 stycznia 2005 roku) znacznie korzystniejszy niż poprzednio sposób opodatkowania dywidend.

[wyimek]Klauzule generalne wciąż funkcjonują jedynie jako swoiste zawory bezpieczeństwa [/wyimek]

Obecnie przepis ten przewiduje (art. 22 ust. 4 pkt 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych), iż zwolniony od podatku od dywidendy jest przychód uzyskany przez spółkę, która jest właścicielem co najmniej 10 procent udziałów (akcji) w spółce wypłacającej dywidendę. Warunkiem tego zwolnienia jest pozostawanie właścicielem owych udziałów przez co najmniej dwa lata. Okres ten nie musi poprzedzać wypłaty, zwolnienie bowiem przysługuje także wówczas, gdy owe dwa lata upływają po dniu wypłaty przychodu. Jednakże gdy spółka ta przed upływem dwuletniego okresu przestanie być właścicielem udziałów, wówczas dochodzi do wstecznego naliczenia podatku od dywidendy.

Ten dość prosty przepis staje się problematyczny, gdy spółka wypłacająca dywidendę połączy się z inną spółką, występując w roli spółki przejmowanej, czyli formalnie zakończy swój byt prawny. Wtedy udziały w przejmowanej spółce zostają zamienione na udziały w spółce przejmującej i tym samym znikają. Jest to sytuacja dla procedury połączenia spółek typowa i oczywiście jest to zarazem sytuacja nieprzewidziana w przepisach kazuistycznego prawa podatkowego.

[srodtytul]Sens przepisu[/srodtytul]

Przyjrzyjmy się tej sytuacji od strony sensu przepisu podatkowego, cokolwiek by słowo „sens” w odniesieniu do podatków miało znaczyć. Warunek posiadania udziałów przez dwa lata jest raczej skromnym wymogiem ustawodawcy stworzonym na rzecz pewnej stabilizacji inwestycji kapitałowych. Chodzi zapewne o to, by ze zwolnienia od podatku od dywidendy mogli korzystać ci, którzy w niewielkim choćby stopniu, ale realnie angażują się w osiąganie przychodu zależnej spółki. Innymi słowy zwolnienie to jest odmówione właścicielom inwestycji czysto kapitałowych, by w dawnym stylu nie powiedzieć, spekulacyjnym.

W wypadku połączenia spółek, o którym tu mówimy, mamy bez wątpienia do czynienia z ciągłością własności udziałów w najściślejszym, gospodarczym rozumieniu tego słowa, choć w związku z ową własnością zmienia się właściwie wszystko, co owych udziałów dotyczy. Czyli zmienia się liczba posiadanych udziałów, procentowa partycypacja w spółce przejmującej z owych udziałów wynikająca, wreszcie – rzecz jasna – zmienia się sam podmiot, udziały w którym są przedmiotem niniejszych rozważań. Nie zmienia się natomiast rzecz gospodarczo najważniejsza, to jest kontynuowanie przez zwolnionego od podatku od dywidendy udziałowca jego czynnej roli udziałowca spółki właśnie. Nie zmienia się także, przynajmniej nie powinna się zmienić, realna, rynkowa wartość udziałów otrzymanych przez niego w spółce przejmującej w zamian za udziały w spółce przejętej. Innymi słowy gospodarczy sens własności pozostaje niezmieniony, natomiast zmienione zostaje niemal wszystko co wokół.

[srodtytul]Prosta wizja prawa handlowego[/srodtytul]

Prawo handlowe, które, jak się wydaje, w tej kwestii powinno mieć najwięcej do powiedzenia, posługuje się na użytek połączenia prostą receptą zawartą w art. 494 § 1 – 2, która brzmi: spółka przejmująca (…) wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej (…). Na spółkę przejmującą (…) przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej (…), chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

Jak łatwo zauważyć, recepta ta, choć – jak dobrze wiedzą prawnicy zajmujący się połączeniami – w gruncie rzeczy nie tak oczywista, jak się na pierwszy rzut oka wydaje, odnosi się do samych spółek, natomiast w zupełności pomija uprawnienia uczestniczących w połączeniu udziałowców tych spółek.

Ordynacja podatkowa powtarza powyższą receptę w art. 93. Osoby prawne przejmujące lub osoby prawne powstałe w wyniku podziału wstępują, z dniem podziału lub z dniem wydzielenia, we wszelkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki osoby prawnej dzielonej pozostające w związku z przydzielonymi im, w planie podziału, składnikami majątku. O udziałowcach i ich prawach ani słowa.

Osobiście nie mam cienia wątpliwości, że z punktu widzenia generalnej, ustawodawczej idei zwolnienia dywidendy od opodatkowania posiadanie przez dwa lata udziałów w spółce przejmującej nie jest w tym wypadku w niczym gorsze niż posiadanie „zamiennych” udziałów w spółce przejętej.

I w tym samym stopniu, z tą samą pewnością szczerze odradzałbym mojemu klientowi poleganie na moim poglądzie w tej sprawie. Wystarczająco dobrze znam aparat skarbowy mojego ulubionego kraju, by wiedzieć, że tak szybko, jak tylko się da, wyda on w takim przypadku decyzję o wstecznym opodatkowaniu dywidend pobranych w ciągu dwóch lat poprzedzających połączenie przez udziałowca spółki przejmowanej.

Urząd skarbowy zada pytanie: Proszę pana, miał pan te udziały w spółce wypłacającej dywidendę przez dwa lata czy nie? Nie miał pan. No to płaci pan podatek.

Oczywiście, na szczęście, można wystąpić o interpretację. Drugie szczęście, może jeszcze większe, jest takie, że można się o tę interpretację pospierać nawet do poziomu Naczelnego Sądu Administracyjnego. Tylko czy ktoś będzie czekał z połączeniem spółek na ów wyrok, który zapadnie po dwóch albo trzech latach? Nie przesadzajmy z rolą interpretacji, to jest koło ratunkowe, pas bezpieczeństwa systemu. Jest to środek prawny w jakimś zasadniczym sensie słowa nadzwyczajny. Im częściej do niego sięgamy, tym jaśniej wyrażamy przez to naszą niewiarę w jakość i rozsądek systemu.

[srodtytul]To jest tylko przykład[/srodtytul]

Przykład na pewno dotyczący licznych problemów powstających na tle połączeń spółek. Mimo ogólnego przepisu kodeksu spółek handlowych przy każdej większej transakcji typu m&a powstają istotne wątpliwości co do skutecznego przejścia pewnych praw i uprawnień między łączącymi się spółkami. Kwestia „dziedziczenia” uprawnień udziałowców jest zaś przez prawo w ogóle nietknięta. Problem zaś nie dotyczy jedynie styku prawa handlowego z prawem podatkowym, choć zapewne jest to styk najbardziej newralgiczny.

By pozwolić sobie na refleksję bardziej ogólną, jest to także przykład na ułomność regulacji o charakterze kodeksowym, w wierze w którą wychowują się nie tylko w Polsce, ale i w całej kontynentalnej Europie dziesiątki pokoleń prawników. Lub też, być może, przykład na niedostatek oraz ułomność klauzul generalnych w prawie nie tylko prywatnym, ale także na styku prawa prywatnego i publicznego. Klauzule generalne wciąż funkcjonują jedynie jako swoiste zawory bezpieczeństwa. Ich stosowanie ma charakter szczególny, wynikający z nadzwyczajnych okoliczności. Każdy prawnik, każdy urząd i sąd bez żadnych problemów rozliczy się z niezastosowania klauzul generalnych, ponieważ nie należą one do niewątpliwej istoty systemu prawnego. W gruncie rzeczy ich stosowanie jest dowolne. Klauzule generalne mają stanowić zawór bezpieczeństwa przed sztywnością systemu kodeksowego, w którym coraz to częściej dochodzi do podejmowania decyzji i wydawania wyroków jawnie sprzecznych z powszechnym poczuciem sprawiedliwości i sensu, choć decyzje te i wyroki oparte są ściśle i porządnie na przepisach prawa. Co więcej stosowanie tych klauzul doznaje mnóstwa formalnych ograniczeń, a na gruncie prawa administracyjnego o ich stosowaniu można zapomnieć.

W gruncie rzeczy nie o takie rozwiązania legislacyjne chodzi. Chodzi raczej o namiastkę common law i zasady słuszności w prawie kodeksowym. Chodzi o przepisy ustanawiające motywy przewodnie stosowania prawa. Chodzi o to, by można było odwoływać się do takiego ogólnego przepisu jak do każdego innego w każdej innej sytuacji.

W omawianej tu sytuacji przepis prawa handlowego i prawa podatkowego brzmiałby mniej więcej tak: Wszystkie prawa i obowiązki innych osób związane z prawami i obowiązkami spółek uczestniczących w połączeniu lub podziale, jak również czynności dotyczące praw i obowiązków tych innych osób oceniane są zgodnie z zasadami odnoszącymi się do tych spółek. Tylko że do sensownego stosowania takich przepisów trzeba by zapewne i podatników, i aparatu państwowego wyedukowanego w kulturze konsensusu i porozumienia, nie zaś w kulturze konfliktu i podejrzliwości.

I tu koło się zamyka.