Tak zdecydował NSA w wyroku z 15 maja 2008 r. (I FSK 766/07).
Spółka przekazywała kontrahentom drobne upominki. Uznała, że limit kosztów reklamy w części przekraczającej 0,25 proc. przychodów, przewidziany w art. 16 ust. 1 pkt 28 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, nie znajdzie zastosowania przy odpisie podatku naliczonego. Pomniejszyła zatem podatek należny o cały podatek naliczony.
Rozliczenie to zakwestionowały organy podatkowe. Przyjęły, że przepisy ustawy o VAT z 2004 r. uniemożliwiające odliczenie VAT od wydatków, które nie mogły być zaliczane do kosztów podatkowych, znajdą zastosowanie do limitu 0,25 proc. przychodu przy kosztach reklamy. Spór trafił do WSA.
Sąd przyznał jednak rację spółce. Stwierdził, że zwrot „nie mogły być zaliczone” zawarty w ustawie o VAT może odnosić się zarówno do pewnego rodzaju wydatków, jak i do limitu, powyżej którego wydatki nie mogą być zaliczane do kosztów podatkowych. Przyjęcie jednak – zdaniem sądu – drugiego poglądu jest sprzeczne z przepisami VI dyrektywy. Argumentem za możliwością nieograniczonego odliczania podatku naliczonego było również to, że poprzednio obowiązująca ustawa o VAT z 1993 r. pozwalała obniżyć podatek należny nawet w wysokości przekraczającej limit określony w przepisach o CIT.
W tej sytuacji dyrektor izby skarbowej wniósł skargę kasacyjną.